Решение № 3798 от 10.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Софийския университет Св. Климент Охридски (СУ) срещу Решение 4427/29.06.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 11996/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на СУ срещу Решение Р01-4/18.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 (РУО на ОПНОИР) и е осъдил същия за разноски в полза на ответника. С решението съдът е осъдил и Министерство на правосъдието на заплати по сметка на АССГ сумата от 735,04 лв. държавна такса за образуване на делото.

С Решение 5283 от 11.08.2022 г. съдът допуска поправка на явна фактическа грешка в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г., като сочи, че неправилно е осъдил Министерство на правосъдието да плати сумата от 735,04 лв. държавна такса за образуване на делото и това задължение следва да бъде възложено на жалбоподателя, поради което осъжда СУ заплати по сметка на АССГ сумата от 735,04 лв. държавна такса за образуване на делото.

СУ подава жалба и срещу Решение 5283 от 11.08.2022 г. на АССГ по адм. дело 11996/2021г. за поправка на явна фактическа грешка.

Касаторът счита обжалваните решения за неправилни, като постановени в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърдението си за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с липсата на обсъждане от страна на съда на две основания за незаконосъобразност на оспореното решение на РУО, посочени в жалбата, както и с неправилното прилагане на правилата за доказателствената тежест в съдебното производство. Касаторът счита, че приложеното от органа основание по чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) би било приложимо само в случай, че СУ е публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, каквато организация университетът не е, поради което и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) правилата на ЗОП не се прилагат при определяне на изпълнител по договорите за обществени поръчки.

Счита още, че щом РУО твърди нарушение във връзка с доставката на сървърния шкаф по договора по обособена позиция 3, то финансовата корекция следва да бъде изчислена само върху стойността на сървърния шкаф, а не върху стойността на цялата доставка.

Счита също, че РУО носи тежестта за установяване съществуването на фактическите основания за издаването на оспореното решение, две от които са вредата за бюджета на Европейския съюз и причинната връзка между нарушението и вредата и същите на са доказани, поради което изводът на съда, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередност е неправилен.

Доводите на кастора във връзка с нарушението на материалния закон се свързват с това, че СУ е бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ, но е възложител на обществената поръчка. Такъв, съгласно ЗОП, е ректорът на СУ, който не действа в гражданскоправното си качество като представляващ организацията, а като административен орган, доколкото чл. 22, ал. 9 ЗОП изрично определя издаваните при възлагане на обществените поръчки актове като индивидуални административни такива. От това следва, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, съответно липсва елемент от състава на нередността, което не е обсъдено от АССГ. Добавя и аргумента, че комисията за оценка и класиране на офертите може да извършва преценка за съответствието на офертите с предварително обявените условия на поръчката, изхождайки от нуждите на финансирания проект, като доставените токозахранващи устройства и сървърен шкаф удовлетворяват нуждите на проекта и това е безспорно потвърдено и от заключението на вещото лице, прието в съдебно заседание от 01.02.2021 г.

Последният аргумент в подкрепа на твърдението за нарушение на материалния закон се свързва от касатора с неправилно приложение на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в редакцията на разпоредбата не към датата на извършване на твърдяното нарушение, а към датата на установяването му от РУО на ОПНОИР. Сочи, че на нормата на т. 14, в сила от 23.08.2019 г., не е придадено обратно действие. Нередността, според касатора, е нов юридически факт, който променя съдържанието на правоотношението между бенефициера и ОПНОИР по предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, поради което финансовата корекция следва да бъде определена съобразно нормата, действала към момента на извършване на нарушението с цел привеждане на правоотношението в съответствие с правото да се получи помощта.

Иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на административния акт, както и присъждане на разноските за всички съдебни производства. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Орсов.

Доводът на касатора за неправилност на Решение 5283/11.08.2022 г. на АССГ по адм. дело 11996/2021 г. за поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г. е, че на 28.02.2020 г. е заплатил дължимата държавна такса за образуване на административно дело по жалбата му срещу Решение РО1-4/18.02.2020 г. на РУО на ОПНОИР, определена на база материалния интерес по делото в съответствие с чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция към датата на подаване на жалбата), поради което и за СУ не е било налице неизпълнено задължение за заплащане на таксата, за което университетът да е осъден. Иска се отмяна и на това решение като неправилно касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът по касационните жалби ръководителят на УО на ОПНОИР, в писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за тяхната неоснователност. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник главен юрисконсулт М. Колев.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са допустими - подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

Разгледани по същество, същите са основателни.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваните съдебни решения с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на оспорване пред АССГ е Решение Р01-4/18.02.2020 г. на РУО на ОПНОИР, с което по Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) от 27.02.2018 г. за изпълнението на проект Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе) с бенефициер Софийски университет Св. Климент Охридски, Русенски университет Ангел Кънчев, Технически университет София, Шуменски университет Еп. Константин Преславски и Университет Проф. д-р Асен Златаров Бургас, във връзка с проведена от СУ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционна поддръжка на оборудване (компютърна техника, непрекъсваеми токозахранващи устройства, мрежово оборудване и сървъри) за нуждите на проект BG05M2OP001-1.001-0004 УНИТе) в четири обособени позиции, е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената БФП (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване) по:

• Договор 80.09-94/21.06.2019 г. с Профи Трейд ЕООД, на стойност 18 862,10 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция 2;

• Договор 80.09-92/21.06.2019 г. с Лирекс БГ ООД, на стойност 32 238 лв. с ДДС, сключен по обособена позиция 3.

Общата стойност на финансовата корекцияе в размер на 12 775,03 лв.

Обжалваното решение е постановено в производство пред АССГ след Решение 11928/23.11.2021 г. на ВАС по адм. дело 6113/2021 г., с което е отменено Решение 1651/16.03.2021 г. на АССГ по адм. дело 2731/2020 г., с което жалбата на СУ е отхвърлена. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд е възприел напълно установената в това производство фактическа обстановка.

На 12.12.2018 г. ректорът на СУ обявява открита по вида си обществена поръчка с предмет: Доставка и гаранционна поддръжка на оборудване (компютърна техника, непрекъсваеми токозахранващи устройства, мрежово оборудване и сървъри) за нуждите на проект BG05M2OP001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в e-обществото (УНИТе) по 4 обособени позиции: Обособена позиция 1: Доставка и гаранционна поддръжка на компютърна техника; Обособена позиция 2: Доставка и гаранционна поддръжка на непрекъсваеми токозахранващи устройства; Обособена позиция 3: Доставка и гаранционна поддръжка на мрежово оборудване; Обособена позиция 4: Доставка и гаранционна поддръжка на сървъри.

На 21.06.2019 г. са сключени описаните по-горе договори по обособени позиции 2 и 3.

На 10.12.2019 г. бенефициерът по договора е уведомен за констатирани нарушения при възлагане на горепосочената обществена поръчка от СУ, свързани с неправилно прилагане на условията на техническите спецификации по три от обособените позиции на поръчката, с което възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в редакцията й към ДВ бр. 67/23.08.2019 г.).

На 20.12.2019 г. бенефициерът СУ представя възражение.

На 17.01.2020 г. от страна на УО на ОПНОИР е извършена проверка на място на доставената на бенефициера техника.

На 18.02.2020 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което ръководителят на УО на ОПНОИР на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя по АДБФП финансова корекция в посочения по-горе размер, като възражението на СУ е прието за неоснователно в частта по обособени позиции 2 и 3.

Относно обособена позиция 2 РУО сочи, че участникът Профи Трейд ЕООД неправомерно е определен за изпълнител в нарушение на чл.107, т.2, б. а ЗОП, тъй като офертата му за токозахранващи устройства модел Eaton 9PX 11000i RT6U не дава възможност да се направи съпоставка между минималните изисквания на възложителя относно наличие на изискуемите изходни конектори и информация за стойността на топлоотделяне и техническите характеристики на предлаганото оборудване, чрез проверка в посочен линк към официалната интернет страница на производителя. Извършена е проверка на място на 17.01.2020 г., при която се установява, че е доставеното непрекъсваемо токозахранващо устройство 10 kVA Double conversion online rack 6U. Същото е окомплектовано с външен модул с изискуемите изходни конектори, мрежова карта с порт, както и с външен сензор температура и влажност, но на място не е налична възможност за установяване стойността на топлоотделяне. Заключено е, че е налице съответствие на доставеното оборудване с минималните изисквания за наличие на изходни конектори, мрежови порт и външен сензор температура и влажност по отношение на непрекъсваемото токозахранващо устройство, но не е налична информация по какъв начин комисията е проверила декларираните от участника данни за стойност на топлоотделяне на предлаганото от него оборудване за този артикул. Органът приема, че с оглед заложеното минимално изискване за стойност на топлоотделяне ~1497.00 BTU/hr, комисията за оценка на офертите неправилно е приела, че устройството съответства на изискването за топлоотделяне, при положение, че е посочена по-висока стойност, а именно ~2262.00 BTU/hr, поради което комисията е следвало да предложи участника за отстраняване, а не да преценява съществени или несъществени са отклоненията на предложението от изискванията.

По отношение на обособена позиция 3 органът е констатирал, че назначената от възложителя комисия не е спазила точно указанията към подт. 2.6. от документацията за поръчката, като не е предложила за отстраняване участник, който е представил техническо предложение, което не позволява да се установят точно предлаганите технически спецификации, тъй като на посочения интернет адрес на производителя не е налична информация за част от изискуемите от възложителя протоколи, които следва да поддържа устройството - комутатор 10 Gbit. Наред с това, при извършената на посочения от участника Лирекс БГ ООД сайта на производителя проверка е установено, че предложеното устройство сървърен шкаф 42U, не отговаря на техническите спецификации по част от характеристиките, тъй като при минимални задължителни технически изисквания за: височина 1999 мм/широчина 605 мм/дълбочина 1200 мм и тегло без натоварване 125 кг, същото има следните параметри: максимална височина 1991 мм/максимална широчина 600 мм/нето тегло 134,09 кг.

В частта за доставения сървърен шкаф органът излага аргументи, че при прилагане на указанията на възложителя, дадени в т. 2.6. от документацията и проверка на информацията чрез посочения сайт на производителя, комисията е следвало да предложи офертата за отстраняване, тъй като оборудването не отговаря по всички параметри на техническата спецификация (за височина, широчина и тегло), независимо от декларираното от участника пълно съответствие. Органът сочи, че е ирелевантно за констатираната нередност доставянето на оборудване, чиито характеристики съответстват на изискванията на възложителя, доколкото е налице несъответствие на офертата с техническата спецификация, т.е. налице е нарушение, което касае етапа на разглеждане и оценка на офертите, а не етапа на изпълнение на договора за обществена поръчка.

И по отношение на двете нарушения е прието, че би могло да бъде причинена вреда на финансовите интереси на Съюза, като при приложение на пропорционалния подход е определена и финансовата корекция в размер на 25% върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД12-251/30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката, с която издателят на решението е назначен на длъжността изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж.

Първоинстанционният съд приема, че фактическите установявания са подробно изложени в административния акт и първоначално постановеното съдебно решение, като при отмяната му от ВАС не е констатирана необходимост от установяване на нови факти, поради което спорът е правен и се свежда до това налице ли е нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, правилно ли е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на специалните административнопроизводствени правила.

Съдът приема, че установените от органа нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакцията й към ДВ бр. 67/23.08.2019 г., като сочи, че нормата е процесуална и действа занапред. Допълва, че при промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Приема за безспорно установено, че е налице отклонение от предварително обявените условия на поръчката по отношение на параметрите на доставените стоки, включително чрез заключението по назначената съдебно-техническа експертиза. Сочи, че комисията по чл. 103 ЗОП няма право на преценка дали отклоненията са съществени или несъществени, като при тяхното наличие участникът следва да бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Според съда, неприлагането на условията на поръчката и по-конкретно на техническата спецификация се явява в обективно нарушение на горепосочените принципи.

Съдът отхвърля като неоснователно възражението на жалбоподателя за липса на доказана причинна връзка между нарушението и вредата за бюджета на ЕС, като сочи, че доколкото финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания, то законодателят е приел, че всяко от тях води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в същия. Съдът сочи, че СУ, а не ректорът, в каквато посока са възраженията на жалбоподателя, като страна по АДБФП, е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка, чрез която се разходват предоставените средства от ЕСИФ, като е допуснато нарушение на националното право, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Като се аргументира, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съдът приема, че дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно е правилна, както и правилно е определен размерът на финансовата корекция с прилагането на пропорционалния подход, тъй като не може да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.

Мотивиран от горното, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на СУ Св. Климент Охридски, както и осъжда същия да плати разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на Изпълнителна агенция Програма за образование.

В диспозитива на обжалваното решение е посочено също, че се осъжда Министерство на правосъдието да заплати по сметка на АССГ сумата 735,04 лв. държавна такса за образуване на делото.

По свой почин с Решение 5283/11.08.2022 г. съдът допуска поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г. по делото, като същият следва да се чете: Осъжда Софийски университет Св. Климент Охридски да заплати по сметка на АССГ сумата 735,04 лв. държавна такса за образуване на делото., като е съобразено, че жалбоподател в процеса е Софийски университет Св. Климент Охридски на когото са възложени разноските, като неправилно е изписано, че се осъжда Министерство на правосъдието.

Решенията на първоинстанционния съд са валидни и допустими, но неправилни.

Касационната инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения по отношение приложимия закон:

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 51/2022 г.) са изменени/допълнени редица разпоредби, както и е изменено наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Предвидено е до приключването на програмите за програмен период 2014 2020, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, да запазят своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Запазват своето действие по отношение на програмния период 2014-2020 г. и приетите нормативни актове от Министерски съвет и министъра на финансите. Съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Доколкото съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, то приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 13 от 14.02.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Неправилно съдът се позовава на разпоредбата на § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, тъй като Оперативна програма Образование и наука за интелигентен растеж 2014-2020 (ОПНОИР 2014-2020) е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), Европейския социален фонд (ЕСФ) и от държавния бюджет на Република България, която е насочена към подобряване на научните изследвания и иновациите, общото и висшето образование и професионалното обучение в България. Оспореният пред АССГ административен акт е издаден във връзка с изпълнение на финансиран по ОПНОИР проект, по силата на сключения между ръководителя на УО на ОПНОИР и общо пет бенефициери, сред които СУ, административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Макар по линия на ЕФРР да се предоставя подкрепа с оглед на целта Европейско териториално сътрудничество, тя е предмет на специална уредба с Регламент (ЕС) 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел Европейско териториално сътрудничество - приоритетни цели и организация на ЕФРР по цел Европейско териториално сътрудничество, критерии за допустимост на държавите-членки и регионите за получаване на подкрепа от ЕФРР, налични финансови средства за подкрепа от ЕФРР и критерии за тяхното разпределяне, разпоредби, с които да се гарантират ефективното изпълнение, мониторинг, финансово управление и контрол на оперативните програми по цел Европейско териториално сътрудничество (програми за сътрудничество), включително в случаите, когато в такива програми за сътрудничество участват трети държави. Съгласно член 1, § 3 от регламента разпоредбите на Регламент (ЕС) 1303/2013 и глава I от Регламент (ЕС) 1301/2013 се прилагат за цел Европейско териториално сътрудничество и програмите за сътрудничество по нея, освен когато по силата на регламента изрично е предвидено друго, в съответствие с която разпоредба е и разпоредбата на § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ. От това, обаче, не следва, че органите за управление на програмите по така дефинираните две отделни цели са едни и същи.

Касаторът твърди, че Решение 4427/29.06.2022 г. страда от два от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

Доводите на касатора в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са свързани с необсъждането от страна на съда на част от възраженията му, имащи отношение към субекта на нередността, основата за определяне на финансовата корекция, вредата за бюджета на ЕС от нарушенията и причинната връзка между тях. Установяването на всички елементи на нередността субект, нарушение на правото на ЕС или свързаното с него национално право, вреда и причинна връзка между нарушението и вредата имат отношение към приложеното от органа основание за отмяна изцяло или частично на финансовата подкрепа чрез средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция. Липсата на всеки един от елементите от състава на нередността води до липса на основание за определяне на финансовата корекция, поради което по същество тези аргументи имат отношение към материалната законосъобразност на административния акт. Макар и семпло съдът е обсъдил изложените от жалбоподателя настоящ касатор, аргументи в подкрепа на твърденията му за незаконосъобразност на акта, поради което не е налице твърденият порок на решението липса на произнасяне по всички доводи на жалбоподателя. Правилността на изводите на съда има отношение към съответствието на решението с материалния закон.

Правилно съдът сочи, че в случая основание за частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция са установените от органа нередности, по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от с.з. случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет - Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г. Съгласно чл. 1 от същата, с нея се посочват случаите на нередности, които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, изчерпателно посочени в Приложение 1 (чл. 2, ал. 1 от Наредбата), както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9 от с.з., т.е. това са материалноправни, а не процесуални норми, както неправилно приема съдът. Въвеждат се съставите на нередностите, осъществяването на които води до определянето на предвидения за тях размер на финансовата корекция при прилагането на пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Дефиницията за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, анализирана от съда, конкретно проявление на която по отношение правилата за определяне на изпълнител на дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, финансиран със средства от ЕСИФ, се съдържа в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, произтича от дадената с чл. 1, § 2 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) дефиниция за нередност. За целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности (сега Европейски съюз), с посочения регламент са приети общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността (правото на ЕС). Проверките, мерките и санкциите се въвеждат дотолкова, доколкото са необходими за осигуряването на правилното прилагане на правото на ЕС, като целят осигуряване на адекватна защита на финансовите му интереси. Общото правило, съгласно чл. 4 от Регламент 2988/95 е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага, като прилаганите мерки се ограничават предимно до отнемането й, а само където е предвидено - плюс лихвите, които се определят въз основа на фиксиран лихвен процент. Съществено е, че съгласно § 4 от същия член, административните мерки не се разглеждат като санкции. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. С други думи, финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95, прилагането на която не цели санкциониране на бенефициера за осъществено от него нарушение на правото на ЕС или свързаното с него национално право, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК законосъобразността на мярката следва да бъде преценявана съобразно действащата към момента на издаване на акта, с който същата се прилага, материалноправна норма, предвиждаща основанието за прилагането й.

Следователно, неоснователни се явяват доводите на касатора, че при извършване на финансовата корекция следва да бъде приложен онзи размер, който е предвиден в законодателството към момента на извършване на нередността, а не в последваща редакция на разпоредбата, която го предвижда. Съгласно чл. 2.3 от сключения между УО на ОПНОИР и бенефициерите АДБФП, окончателната сума на предоставяната БФП се определя при спазване на чл. 15 и чл. 16 от Приложение 1 към договора Общи условия при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 1 от ОПНОИР. Съгласно чл.15.3 от Общите условия, размерът на БФП по договора е дължим до размера на верифицираните допустими разходи по чл. 12 от Общите условия, като от тях се приспадне натрупаната лихва върху преведените авансови плащания или безвъзмездната финансова помощ по договора се предоставя под формата на възстановяване на действително направени и платени допустими разходи. Чл. 16 от Общите условия регламентира правото на УО да извърши финансова корекция по договора, именно с цел постигане или възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани от Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство, като при определяне на размера й се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Преценката се извършва към момента на вземане на решението за извършване на финансова корекция от страна на предоставящия помощта, към момента на установяване на нередността, което дава отражение и върху размера на предоставяната по договора БФП, а не към минал момент. Аргумент в подкрепа на горното е и възможността да бъде извършена финансова корекция спрямо дейност по проекта, изпълнението на която е възложено на външен изпълнител преди подаване на проектното предложение и сключване на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, при условията на чл. 125, § 3, б. д от Регламент (ЕС) 1303/2013, доколкото съответствието на изпълняваните в обхвата на финансираната операция (проекта) дейности с приложимото европейско или национално право, има съществено значение за окончателния размер на предоставяната безвъзмездна финансова помощ чрез средства от ЕСИФ.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилно установяване на субекта на действието, довело до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител. Безспорно е, както сочи и касаторът, че субект на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е бенефициерът на помощта в конкретния случай Софийски университет Св. Климент Охридски. Дефиницията за бенефициер в чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 определя същия като публична или частна организация, а определение за публичноправна организация е дадено в т. 16 от същия член - всяка организация, уредена от публичното право, по смисъла на член 1, точка 9 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и всяка европейска група за териториално сътрудничество (ЕГТС), създадена в съответствие с Регламент (ЕО) 1082/2006 на Европейския парламент и на Съвета, независимо дали ЕГТС се счита за публичноправна или частноправна организация съгласно приложимите национални разпоредби за изпълнение. Относимото в случая определение по чл. 1, т. 9 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета определя като възлагащи органи държавата, регионалните или местни органи, публичноправни органи или асоциации от един или няколко такива органи или един или няколко публичноправни органи, както и пояснява какво е публичноправен орган това е всеки орган, който е създаден със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер; който има юридическа правосубектност и е финансиран в по-голямата част от държавата, регионалните или местни органи или други публичноправни органи; или е под управителния надзор на тези органи; или има административен, управителен или надзорен съвет, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местни органи или от други публичноправни органи. Така даденото определение за публичноправна организация не се различава съществено от определението по чл. 2, т. 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, чиито изисквания са въведени в действащия и приложим към настоящия случай Закон за обществените поръчки - § 3, т. 1 от ДР на ЗОП, както и същото такова определение по § 2, т. 43 от ДР на ЗОП.

Софийски университет Св. Климент Охридски е държавно висше училище по смисъла на чл. 13, ал. 1 във вр. чл. 12 и чл. 17, ал. 1 и 2 от Закона за висшето образование (ЗВО), което е правосубектно (чл. 16, ал. 2 ЗВО), т.е. отговаря на определението за публичноправна организация и бенефициер и е отговорен за започването, и изпълнението на финансираната операция. В това си качество и с оглед приложимия национален закон, СУ е задължен при възлагането на външен изпълнител на дейности по изпълнението на проекта, когато това е предвидено в него и които са обекти на обществени поръчки, да прилага правилата, предвидени в ЗОП. Независимо, че за целите на ЗОП като възложители на обществени поръчки са посочени представляващите публичноправните организации чл. 5, т. 14 ЗОП, а не самите публичноправни организации, несъмнено е, че чрез обществената поръчка се цели придобиването на строителство, доставки или услуги, които са предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а не за лични цели на сочените за възложители лица. В настоящия случай е безспорно, че обществената поръчка се възлага за нуждите на проект BG05M2OP001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в e-обществото (УНИТе) и се финансира от бюджета на проекта, който от своя страна е операция, финансирана по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие на ОПНОИР. От изложеното следва, че както органът, така и съдът в пълно съответствие със закона, сочат като субект на нередността Софийски университет Св. Климент Охридски, а не неговия представляващ.

Основателно е твърдението на касатора за неправилност на Решение 4427/29.06.2022 г. поради нарушение на материалния закон. Съдът възприема напълно направените от административния орган изводи за допуснати от бенефициера две нарушения на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, съответно при възлагане на поръчката по обособена позиция 2 и 3.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От фактическа страна съдът приема, че РУО правилно е установил, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение относно част от техническите параметри на токозахнавщото устройство по обособена позиция 2 и това е било основание за отстраняването му, което не е сторено в разрез със законовото изискване. От фактическа страна се сочи, че представената оферта не дава възможност да се направи съпоставка между минималните изисквания на възложителя относно наличие на изходни конектори и информация за стойността на топлоотделяне чрез проверка в посочен линк към официалната интернет страница на производителя на оборудването.

Съгласно подт.2.6.от документацията на поръчката Предлаганите от участниците стоки трябва да съответстват или да надвишават в техническо отношение посочените минимални изисквания в техническите спецификации на Възложителя. Техническото предложение на участниците трябва да включва задължително техническа документация (каталози, брошури, листове с технически данни/технически характеристики и/или др.) и/или посочен линк към официалната интернет страница на производителя на оборудването, предмет на поръчката, която позволява да се направи съпоставка между минималните изисквания на Възложителя и техническите параметри на предложеното оборудване. Забележка: Участник, който е представил техническо предложение, което не позволява да се установят точно предлаганите спецификации, ще бъде отстранен от участие в процедурата.

Административният орган не успява да докаже соченото несъответствие, предвид че сам сочи в оспорения акт, че при извършената на 17.01.2020 г. проверка на място е установено, че доставеното оборудване и по двете позиции отговаря на изискването за оборудване с изходни конектори и мрежови портове, а параметрите на топлоотделяне не са установени при проверката. Обстоятелството, че не са представени данни по какъв начин комисията е установила, че оборудването отговаря на параметрите за топлоотделяне, не променят горния извод. Тук следва да се съобрази и заключението на приетото по делото заключение на съдебно-техническата експертиза, съгласно която заложените от възложителя параметри на топлоотделяне на токозахранващите устройства са осреднени, а действителните стойности зависят от режима им на работа. С оглед средата, в която същите са монтирани и функционират е направено заключение, че капацитетът на охлаждане на климатичната система е достатъчен за покриване на общата стойност на отделена топлинна енергия от всички съоръжения, като е налице и резерв. Следва да се съобрази и, че възложителят е допуснал възможността за представяне на предложения, които надвишават в техническо отношение посочените минимални изисквания в техническите спецификации. Предложеното от избрания изпълнител оборудване за позицията 8кVA Double conversion online rack 6U всъщност е токозахранващо устройство с капацитет 10кVA т.е. по технически параметри същото отговаря на заложените минимални изисквания за позицията 10кVA Double conversion online rack 6U, при съответно по-висока стойност на топлоотделяне с оглед по-голямата мощност. Поради това и не може да се твърди, че не отговаря на заложените технически параметри за оборудване с по-малка мощност, тъй като в действителност надвишава същите, а това е допустимо съгласно условията от документацията.

С оглед посоченото не е доказано нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с обособена позиция 2 и съответно не е налице фактическо основание за определяне на финансова корекция за него.

Относно соченото нарушение по обособена позиция 3, органът твърди, че участникът (Лирекс БГ ООД) неправомерно е определен за изпълнител, въпреки че подадената от него оферта не отговаря на техническите спецификации на възложителя по позицията Сървърен шкаф 42U. Установено е, че параметрите за височина (1991 мм), широчина (600 мм) и тегло без натоварване на шкафа (134,09 кг) не отговарят на изискванията за височина 1999 мм, широчина 605 мм, тегло без натоварване 125 кг, заложени като минимални задължителни технически изисквания. Избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Така установеното нарушение, според органа, осъществява състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата техническите спецификации са приложени неправилно при оценяване на получените оферти, поради което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на същите.

Първоинстанционният съд потвърждава като правилни фактическите установявания на орган, че е налице несъответствие между поставените от възложителя изискванията и предложението на Лирекс БГ ООД. Изводът е неправилен и несъответен на доказателствата поделото, в самият оспорен административен акт е посечено в табличен вид, че е налице пълно съответствие между поставените от възложителя изискванията и техническото предложение на участника. Последното отговаря и на изискването да съдържа интернет адрес на страницата на производителя.

Следователно предложението на участникът е отговаряло на всички поставени от възложителя изисквания по обособена позицията 3 за Сървърен шкаф 42U, поради което не са налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Липсата на нарушение прави неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен състав на нередността, а с оглед на това и за законосъобразност на определената финансова корекция за тази нередност.

С оглед всичко изложено, съдът следва да отмени Решение 4427/29.06.2022 г. и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени като незаконосъобразно Решение РО1-4/18.02.2020 г. на РУО на ОПНОИР.

По касационната жалба срещу Решение 5283/11.08.2022 г.:

Единственият мотив за постановяване на посоченото решение от първоинстанционния съд е установената по негов почин очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г. досежно името на страната, която съдът е осъдил да заплати държавната такса за образуване на делото пред него. Действително в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г. е посочено, че се осъжда Министерство на правосъдието да заплати по сметка на АССГ сумата от 735.04 лв. държавна такса за образуване на делото, а същото не е било конституирано като страна в първоинстанционното производство в качеството си на жалбоподател. Основание за постановяване на такъв осъдителен диспозитив обаче би имало не просто в случай, че жалбата е неоснователна, поради което в тежест на жалбоподателя се възлагат разноските на основание чл. 77 ГПК вр. чл. 144 АПК, както сочи съдът в решението за поправка, но и когато се установи, че дължимата държавна такса действително не е заплатена.

Независимо, че АПК не съдържа специална разпоредба за неоттегляемостта на съдебното решение, то субсидиарно намира приложение разпоредбата на чл. 246 ГПК във вр. чл. 144 АПК - от деня на обявяване на съдебното решение съдът не може сам да го отмени или измени, то придобива стабилитет. Поправка на очевидна фактическа грешка в такова решение може да се извърши само когато не се изменя или отменя постановеното решение. При поправката на очевидна фактическа грешка се касае за несъответствие между формираната воля на съда и нейното външно изразяване в писмения текст на решението. Тези неточности, грешки, следва да са очевидни не такива при разглеждане на делото, а при постановяване на решението, фактически грешки, поправянето на които не води до промяна на формираната воля на съда.

Волята на съда, изразена чрез решението следва да съдържа изброените в чл. 172а, ал. 1 АПК елементи, сред които е и в тежест на кого се възлагат разноските. Към решението, съгласно чл. 172а АПК, съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правни изводи на съда. Изискването за мотивиране на съдебния акт е конституционно закрепено чл. 121, ал. 4 от Конституцията на Република България, и е породено от необходимостта да са известни причините за постановяването му. Както е посочено и в Решение 7 от 30.06.2020 г. по к.д. 11/2019 г. на Конституционния съд, освен обяснение за волята на съда, мотивите на правораздавателния акт се явяват гаранция за правата на гражданите и срещу съдийски произвол. Излагането на мотиви е насочено към гарантиране на законосъобразността на постановеното от съда, тъй като мотивите илюстрират подвеждането на фактите по конкретното дело под приложимата законова норма и изясняват нейния смисъл, съобразно който се формират правните изводи, обуславящи решението.

Съгласно чл. 151, т. 3 АПК към жалбата следва да бъде приложен документ за държавна такса, ако такава се дължи. Доколкото първоинстанционното производство е образувано по жалба на СУ срещу решение за определяне на финансова корекция, издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, то по силата на чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция към датата на подаване на жалбата 02.03.2020 г.) жалбоподателят е дължал заплащане на държавна такса в размер на 1 на сто от материалния интерес, но не повече от 1700 лв. От изложеното следва, че държавната такса се събира при предявяване на искането за защита, в частност чрез жалба срещу индивидуален административен акт. Заплащането на дължимата държавна такса за образуване на съдебното административно производство има отношение към редовността на жалбата, но евентуален пропуск на съда може да бъде отстранен чрез осъждане на жалбоподателя за заплащане на същата и с решението по делото. Формирането на воля в този смисъл от съда, външно изразена в диспозитива на решението, следва да бъде мотивирана, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

В поправеното с Решение 5283/11.08.2022 г. по почин на съда негово Решение 4427/29.06.2022 г. няма изложени мотиви по отношение дължимостта на държавната такса за образуване на производството от страна на СУ като жалбоподател. Поради това и не може да бъде установено несъответствие между действително формираната от съда воля за осъждане на жалбоподателя да плати в полза на АССГ дължимата държавна такса за образуване на производството и външно изразената такава в диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г., за която да са налице предпоставките за поправка на очевидна фактическа грешка поради допуснатата грешка в наименованието на юридическото лице жалбоподател. Освен липсата на мотиви за така изразената воля, в нарушение на чл. 172а АПК, осъждането на жалбоподателя СУ е напълно неоснователно, тъй като е в противоречие с фактите по делото. В първоначално подадената до административния съд жалба е посочено, че се прилага документ за платена държавна такса на лист 3 от том І на присъединеното адм. дело 2731/2020 г. на АССГ се намира платежно нареждане за преведена по сметка на АССГ сума в размер на 127,75 лв. Това е и размерът на дължимата за образуване на първоинстанционното производство държавна такса с оглед чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ (в приложимата към датата на подаване на жалбата редакция на закона 02.03.2020 г.) и материалния интерес по делото, който възлиза на стойността на финансовата корекция общо по двата договора, посочен и в оспорения пред съда административен акт (лист 39 от присъединеното дело), и в Решение 4427/29.06.2022 г. (на първа страница). Съдът е приел жалбата за допустима и редовна и със свое разпореждане от 08.12.2021 г. (лист 6 от делото, гръб) е насрочил разглеждането на делото в открито съдебно заседание, а в проведеното такова на 31.03.2022 г. не е установил процесуални пречки за даване ход на делото (протокол от 31.03.2021 г., лист 18-19). В противоречие с тези факти и собствените си установявания, както и в нарушение на приложимия закон чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ, съдът е осъдил жалбоподателя да заплати държавна такса в по-висок размер, който не съответства на действително дължимия. Липсва фактическо и правно основание за осъждане на СУ за заплащане на държавна такса в полза на административния съд с диспозитива на Решение 4427/29.06.2022 г., а постановеното за поправка на очевидна фактическа грешка Решение 5283/11.08.2022 г. на АССГ се явява също без основание, в противоречие на закона, тъй като по същество не отстранява несъответствие между целеното и документираното изявление на съда. Горното води до извод за неправилност на решението на съда и в частта, с която жалбоподателят е осъден да заплати в полза на АССГ държавна такса за образуване на производството, което налага отмяната му и в тази част.

При този изход на спора основателна се явява претенцията на касатора за присъждане на разноски съгласно представения списък. Същите са в общ размер от 1912,20 (хиляда деветстотин и дванадесет лева и 20 стотинки). На основание чл. 143, ал. 1 АПК следва Изпълнителна агенция Програма за образование (ИАПО) юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издател на акта, и при съобразяване на чл. 4, ал. 1 и чл. 6, т. 1 от Устройствения правилник на ИАПО (приет с ПМС 237 от 23.10.2017 г., обн. ДВ бр. 86/27.10.2017 г.) във вр. § 10 и § 13 от ПМС 274 от 09.08.2021 г. (обн. ДВ бр. 67/13.08.2021 г.), да бъде осъдена да заплати в полза на Софийски университет Св. Климент Охридски сторените от него разноски в настоящото производство.

Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд,