Решение № 12280 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7595/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация" (ВиК) ООД, гр. Силистра, чрез пълномощник, против решение 60/26.05.2021 г., постановено по адм. д. 47/2021 г. на Административен съд - Силистра, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 5.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва като неправилни изводите на първоинстанционния съд за допуснати от бенефициера нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Твърди, че на възложителя на поръчката му е предоставена оперативната самостоятелност да определя критерии за подбор към участниците, които най-пълно да съответстват на потребностите му. В случая към експертния състав на участника са поставени изисквания за 6, 7 или 10 години общ професионален опит, но те били напълно съобразени с предмета на поръчката и изискванията на възложителя. Според касатора липсва нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и нередност с финансово отражение върху бюджета на съюза. Обосновава, че зададените изисквания за минимално съдържание на техническото предложение са ясни и конкретни. Нито един от участниците не поискал разяснения поради неяснота, поради което и липсва и твърдяното второ нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което оспорения административен акт бъде обявен за нищожен, респ. отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е установено, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на "ВиК-Силистра", процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура", приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът "ВиК" ООД, гр. Силистра е провел обществена поръчка с предмет "Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обекти, свързани с ВиК мрежи-Силистра, в с. Айдемир и с. Калипетрово", по която е сключен договор от 17.12.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Геострой Консулт". При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушения, които представляват основание за налагане на финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката е уведомено "ВиК" ООД и му е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 15.03.2021 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е извършило нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, представляващи нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и е определил финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор. Предвид принципа за некумулиране на размера на корекциите, върху засегнатите разходи е определена една корекция в размер на 5%. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е правилно. Касаторът изцяло преповтаря съображенията, релевирани пред първоинстанционният съд, които са подробно обсъдени от съдебния състав. Прави искане решението на административният орган да бъде обявено за нищожно, като не сочи конкретни доводи в тази насока. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕСИФ. По отношение на първото твърдяно нарушение: Безспорно е, че в Документацията за участие в процедурата, част III, раздел II, подраздел "Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор", т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях", подточка 2, за 15 от изискуемите краткосрочни и дългосрочни ключови експерти (ръководител надзорен екип, тримата му заместници, инженер ВиК мрежи, координатор Безопасност и здраве, инженер по качество и съответствие на материалите, инженер по част Електро, геодезист, инженери част Конструктивна, Пътна и ВОД, инженер - геолог, архитект, експерт Пожарна безопасност и експерт Управление на отпадъците) възложителят е заложил съответно 6, 7 и 10 години общ професионален опит, съответстващ на придобитата професионална квалификация. Според административния орган предметът на обществената поръчка е концентриран само и единствено в предоставяне на услуги по изготвяне на оценка на съответствието, упражняване на строителен надзор по смисъла на чл. 168 ЗУТ, както и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК. Посочено е, че задълженията на консултанта са нормативно определени и строго специфични, като за изпълнението им са въведени изисквания към лицата, разписани в чл. 167 ЗУТ и чл. 6 от Наредба РД 02-20-25 / 03. 12. 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, според които тези лица следва да имат най-малко 5 годишен стаж по специалността. Органът е приел, че въведеното от възложителя изискване за 6, 7 и 10 годишен професионален опит към посочените експерти не съответства на нормативните изисквания и е утежняващо за участниците, тъй като ги ограничава да ангажират експерти, притежаващи по-голям брой години общ професионален опит, но същевременно отговарящи на изискванията на чл. 167 от ЗУТ и Наредба РД 02-20-25 / 03. 12. 2012 г. Органът е приел, че завишените изисквания за общ професионален опит не са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради което са ограничителни и дискриминационни, респ. водят до ограничаване на конкуренцията. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд. Оперативната самостоятелност на възложителя да установява изисквания по отношение състава от експерти за изпълнение на поръчките не е неограничена. Ограничението се съдържа в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Във всички случаи изискванията следва да са съобразени с предмета на поръчката. В случая предметът на поръчката е извършването на консултантски услуги по смисъла на чл. 166 ЗУТ. В действителност за извършването на тази дейност е необходимо удостоверение, за издаването на което се изисква наетите от търговеца по трудов или друг договор физически лица да са специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" и да имат най-малко 5 години стаж по специалността. Но това е изискване за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал.1, т.1 ЗУТ и се проверява в процедурата по издаването му. По отношение на трудовия стаж на експертите, същото е минимум 5 години по специалността. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изискване за 6, 7 или 10 години общ професионален опит съответстващ на придобитата професионална квалификация, без това изискване да е нормативно обосновано или продиктувано от спецификата на поръчката. Това, че изискванията са поставени към експертите при консултанта не променя извода за необосновано ограничителен критерий за подбор, който ограничава конкуренцията, в каквато насока са правилните изводите на първоинстанционния съд. По отношение на второто твърдяно нарушение: Изискванията за съдържанието на техническото предложение са формулирани в част III, раздел IV, т. 1-3 от Документацията за участие в процедурата. Според изискванията е необходимо техническото предложение да съдържа задължително три компонента: компонент 1- Предложение за изпълнение на възложените задачи в рамките на поръчката; компонент 2 Организация на персонала, където в табличен вид са посочени пет елемента, формиращи компонента; компонент 3 - Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора, където се оценяват дадените от участниците отговора по пет казуса. Органът приема, че нарушения са допуснати по отношение на компоненти 2 и 3. В компонент 2, относно елементи 3 и 4 от таблицата е дадено указание В случай, че участниците представят предложение относно елемента, а същевременно участниците са предупредени, че ако техническото им предложение не отговаря на въведените изисквания за съдържание и указанията на възложителя, участникът ще бъде отстранен от участие. В този смисъл за потенциалните участници е неясно дали елементи 3 и 4 са задължителни и тази неяснота би могла да доведе до отстраняването им от участие в процедурата. Неяснотите в компонент 3 произтичат от въведеното с него изискване за решаване на казуси. Според органа решаването на казуси от една страна не би могло да се вмести като съдържание в обхвата на техническото предложение, което според чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие на техническата спецификация и изискванията на възложителя, а от друга страна съществува неяснота как комисията ще преценява даденото от участника решение по казусите. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд. С техническата спецификация се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното изпълнение. Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане. Оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на условията за допустимост на техническите предложения по никакъв начин не може да служи като оправдание за поставяне на неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че за потенциалните участници в процедурата съществува неяснота относно обстоятелството дали е задължително или факултативно изпълнението на елементи 3 и 4 от таблицата към компонент 2 Организация на персонала от изискванията към техническото предложение. Елемент 3 касае организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции. Елемент 4 касае организация на персонала по отношение на взаимоотношенията между резидент-инженера и другите експерти в състава на ключовия персонал. По отношение и на двата елемента в таблицата е дадено указание В случай, че участниците представят предложение относно елемента, което указание предпоставя факултативност на изпълнението. В същото време в края на изложението, касаещо изискванията за съдържанието на техническото предложение, участниците са предупредени, че ако в техническото им предложение не е разгледан който и да е елемент от изброените по-горе или някой от елементите е попълнен формално () , участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Така формулираните указания могат да имат нееднозначно тълкуване в зависимост от обстоятелството дали ще се даде приоритет на информацията от таблицата или тази в края на изложението. По този начин в първия случай неизпълнението на елементи 3 и 4 от таблицата може да не се приеме от оценяващите органи като основание за отстраняване на съответния участник, а във втория съответно да се приеме. Неяснотата относно конкретното съдържание на техническото предложение оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане. Сочената неяснота касае и въведеното изискване в компонент 3 за решаване на казуси. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че решаването на казуси не би могло да се вмести като съдържание в обхвата на техническото предложение, определен в чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП. Налице е неяснота как комисията ще преценява даденото от участника решение по казусите. Решенията на петте казуса изискват от страна на участника да се предложат съответни действия в описаните хипотези, но към момента на подаването на офертата никой от участниците не би могъл да знае дали предложените от него действия ще се преценят като адекватни и достатъчни от комисията, респ. не съществува яснота и определеност дали с предложеното разрешение ще се покрият условията по компонент 3 и как ще е отрази евентуалното невярно решаване на някой от казусите върху цялостната оценка на техническото предложение и дали то ще бъде основание за отстраняване на участника от по нататъшно участие. Липсата на ясно определени първоначални изисквания относно съдържанието на техническото предложение по компонент 3 дава възможност за проява на субективизъм при преценката на комисията и може да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници. Първоинстанционният съд правилно е анализирал елементите от фактическия състав на всяка от нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е обосновал и правилни изводи досежно финансовото отражение на всяко от нарушенията върху бюджета на общността. С оглед характера на нарушенията и в двата анализирани случая точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.