Решение № 7340 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11114/2014 г.

Решение № 7340 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11114/2014 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Валентин Асенов Благоев, действащ като едноличен търговец с фирма ЕТ "Валентино - 99 - Валентин Благоев", срещу решение № 1662/17.07.2014 г. на Административен съд Пловдив /АСП/ по адм. д. № 3550 по описа за 2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 161302502/7.08.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Пловдив. Инвокират се трите категории основания за неправилност по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът сочи като опущение на съда липсата на мотиви по доводите в първоинстанционната му жалба и пропуск да се произнесе по едно от формулираните в нея доказателствени искания. Оспорва изводите на съда за определената в РА лихва като пазарна за преодоляване на отклонението от данъчно облагане по реда на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО. Отрича да е с характер на пазарна лихва и определената в заключението на ССЕ, която не е възприета от съда. Иска отмяна на първоинстанционното решение и на РА, а алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АСП. Ответникът по касация директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Пловдив не изразява становище по жалбата. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, настоящият съставна Върховния административен съд прие за установено следното: С оспорения пред АС Пловдив ревизионен акт в тежест на ЕТ "Валентино - 99 - Валентин Благоев" са установени допълнителни задължения за подоходен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер 34 053.63 лева с лихви за забава в размер 25 147.29 лева и по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 и 2008 г. съответно в размер 17 279.21 лева и 6 157.63 лева със закъснителни лихви. Определени са и допълнителни задължения към различните осигурителни фондове за 2006-2008 г. - за ДОО, ЗО и ДЗПО-УПФ. Съществуването на данъчните задължения е обосновано с наличието на предпоставки за увеличаване на ФР на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 във вр. с чл. 15, ал. 3, т. 3 от ЗКПО (отм.) и чл. 78 във вр. с чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО по отчетни периоди съответно със сумите 87 767.58 лева, 99 403.27 лева и 112 275.81 лева, представляващи начислен приход в размера на пазарната лихва по предоставени от РЛ заеми. Заематели са "Валтабак" ЕООД, "Рея - 96" ООД, Малин Миленов Вълчинов, "Джамби груп - 999" ООД и "Валинвест 99" ЕООД. Благоев е едноличен собственик на капитала в първото и последното дружества - заематели. Размерът на пазарната лихва е определен по информация от сайта на БНБ. Тезата на приходната администрация е, че предоставянето на заеми с лихва в размери под пазарната води до отклонение от данъчно облагане. Изводи във вреда на РЛ са направени и от отразяването на доходи от лихва в размери по-малки от уговорените. Задълженията за ЗОВ са определени, като е съобразено съществуването на основанията за обществено осигуряване по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО и за здравно осигуряване по чл. 40, ал. 1 от ЗЗО, съобразен е новият размер на осигурителния доход съизмерен с облагаемия доход по чл. 26, ал. 1 от ЗДДФЛ и е извършено годишно изравняване по реда на чл. 6, ал. 8 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО при приспадане на авансово платените осигурителни вноски и зачитане на максималния осигурителен доход. За да отхвърли оспорването, първостепенният съд е приел, че жалбоподателят е предоставил заеми в ревизираните данъчни периоди с лихвен процент, който се отличава от пазарната лихва. Затова и е определил като съответен на материалния закон изводът на органите по приходите, че са налице сделки, водещи до отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 15, ал. 3, т. 3 от ЗКПО (отм.) и чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО и дължимото регулиране на ФР на едноличния търговец в съответните отчетни периоди на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) и чл. 78 от ЗКПО. Според съда лихвата по водената от БНБ статистика е пазарна по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. На позицията му не е повлияло заключението на ССЕ, сочещо, че банкови кредитни институции са отпускали кредити в нива различаващи се от статистиката на БНБ. Решението е неправилно. Основателни са упреците на касатора за опущения на съда в процеса на доказване, включително към дейността му по преценка на доказателствените средства. Инстанцията по същество не е изпълнила задължението си по чл. 7, ал. 1, изр. 2 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК да съдейства на страните за изясняване наделото от фактическа и правна страна. Нарушил е и състезателното начало по чл. 8, ал. 2 от ГПК в аспекта на правото на страната да представя доказателства с пропускът да се произнесе по реда на чл. 157 от ГПК по доказателственото искане на жалбоподателя да се изиска от БНБ методологията за определяне на пазарните лихви, за да се установи дали тя обхваща критериите по § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. Доказателственото искане притежава съдържанието по чл. 156, ал. 1 от ГПК. Обективирано е в жалбата, поради което е във формата по чл. 100, изр. 2 от ГПК с реквизитите по чл. 102, ал. 1 от кодекса. Исканото доказателствено средство е допустимо, относимо и необходимо при въведеното от органите по приходите с РА твърдение за лихвената статистика на БНБ като информационен източник за пазарна лихва и отричането на този факт от жалбоподателя. Без да е известен начинът на изготвяне на лихвената статистика е необоснован изводът за определените в РА лихви като пазарни, след като информационен източник за тях е интернет страницата на БНБ. Водената от БНБ лихвена статистика по чл. 42 от ЗБНБ няма как да отчита количествените и качествените характеристики на конкретната сделка, което е съществен белег на пазарната лихва по § 1, т. 29 от ДР на ЗКПО (отм.) и § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО и предполага използване на специални знания за установяването му Определянето пазарна лихва по дефиницията на § 1, т. 29 от ДР на ЗКПО (отм.) и на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО е относимо към обосноваване на предпоставките на чл. 15, ал. 3, т. 3 от ЗКПО (отм.) и на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО. Цитираните разпоредби отнасят към хипотезите на отклонение от данъчно облагане и получаването или предоставяне на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката. В тази хипотеза на отклонение от данъчно облагане освен критерий за установяването му пазарната лихва е и елемент от фактическия състав на преодоляването на последиците от отклоняването по чл. 15, ал. 2 от ЗКПО (отм.) и чл. 16, ал. 1 от ЗКПО. Тя е пазарната цена на сделката, която се взема предвид при определянето на данъчната основа. Това сочи на дължимост на подход за избор на метода по глава втора от Наредба № 5 от 26 февруари 1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени (отм.) за 2006 г. и глава трета от Наредба № Н-9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени /за 2007 и 2008 г./ - вж. § 1, т. 10 от ДР на ЗКПО (отм.) и § 1, т. 14 от ДР на ЗКПО във вр. с § 1, т. 8 от ДР на ДОПК. Този подход е изцяло съобразен и с дефиницията на пазарната лихва по § 1, т. 29 от ДР на ЗКПО (отм.) и § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. Пропуските на съда да допусне соченото от жалбоподателя доказателствено средства, както и да формулира задачи за ССЕ, отговорът на които да установи релевантните за съществуването на разпоредените с РА допълнителни публични задължения /дори служебно с арг. от чл. 171, ал. 2, изр. 2 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК/ са в резултат на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Това заедно с нуждата от допълнителни фактически установявания при действието на чл. 222, ал. 2, т. т. 1 и 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК са основание за отмяна на постановеното от този съд решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. В новото първоинстанционно производство съдът следва да се произнесе по доказателственото искане на жалбоподателя за приобщаване на методологията на БНБ за определяне на пазарни лихви по заеми /а всъщност на параметрите по лихвената статистика/, както и да допусне експертиза за определяне на пазарна лихва по методите, сочени в ЗКПО (отм.) и ЗКПО и приложимите по време наредби. При новите фактически установявания е дължимо изследването на договорените лихви с пазарната, за да се обоснове наличието или отсъствието на предпоставките за преобразуване на ФР на жалбоподателя за преодоляване на последиците от отклонение от данъчно облагане, като се съобрази значението на съществуването или не на друг размер на осигурителния доход за за съществуването на определените допълнителни задължения за ЗОВ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение