Решение № 10633 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7357/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на район "Искър" - Столична община, чрез адв. Станчев, срещу решение 688 от 27.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка K3K-426/2024 г., с което е отменено решение D33274051 от 15.05.2024 г. на кмета на район Искър - Столична община за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и Детска млечна кухня (ДМК) на територията на Столична община район Искър, по обособени позиции, в частта по обособена позиция 6, и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди оспорения акт на възложителя. Претендира се присъждане на сторените разноски за производството пред касационната инстанция, както и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещните страни адвокатски хонорари. В открито съдебно заседание касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. Ответникът МАКРОН ООД, в открито съдебно заседание чрез адв. Димитров изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира разноски по представен списък. Ответникът БЕТИ-М" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на МАКРОН ООД срещу решение D33274051 от 15.05.2024 г. на кмета на район Искър - Столична община, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и Детска млечна кухня (ДМК) на територията на Столична община район Искър, по обособени позиции, в частта по обособена позиция 6, открита с решение F469659 от 17.01.2024 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 01258-2024-0001. С оспорения акт на възложителя МАКРОН ООД е класирано на второ място във възлагателната процедура, при която определянето на икономически най-изгодната оферта е заложено от възложителя да е въз основа на критерий за възлагане най-ниска цена. КЗК е обсъдила, че жалбата на МАКРОН ООД е подадена от заинтересован участник в процедурата, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а, поради което е процесуално допустима. При подробно представена фактическа обстановка КЗК е изложила правни изводи по всяко от твърденията на жалбоподателя. Конкретно по отношение на твърдението пред нея, че е допусната грешка в приложение Образец 3.6 - Количествено-стойностна сметка (КСС) по обособена позиция 6., КЗК е приела, че същото е основателно. За да стигне до този извод, Комисията е обсъдила доказателствата по преписката във връзка с това твърдение и е посочила, че в Образец 3.6. - КСС по обособена позиция 6 Плодови и зеленчукови консерви, разписан в табличен вид във формат Excel, включващ 25 артикула/продукти, е зададена формула за автоматично изчисляване на общата цена за всички артикули по следния начин - =SUM(H8:H29), което означавало, че съгласно така зададената формула, в общия сбор не се включват 3 броя артикули - от артикул 1 Консерва: Домати до артикул 3 Консерва: Грах включително (т.е. от клетка H5 до клетка H7 на табличния вид на Образеца 3.6. КСС във формат Excel). Този порок/грешка в така предвидената и предварително зададена формула съответно се отразявал и на посочената в решението за откриване и обявлението по обособената позиция прогнозна стойност, която също не е определена правилно, тъй като от нея са изключени посочените погоре 3 броя продукти/артикули. Съгласно тези документи, прогнозната стойност по обособена позиция 6 Плодови и зеленчукови консерви е в размер 200 458,37 лв. без ДДС, докато при правилно изчисляване на сбора на всички артикули от образеца (прогнозното количество от Образец 3.6 е по цени от Бюлетин на Системата за агропазарна информация САПИ ЕООД), прогнозната стойност на обособената позиция следвало да е в размер 296 891,74 лв. без ДДС. Според КЗК този порок представлява нарушение на принципите на законност и истинност по АПК, като при така изготвената документация за участие в процедурата е налице съществен порок при откриването и провеждането на процедурата, който не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които същата е обявена. В обобщение, КЗК приема, че констатираното нарушение несъмнено е съществено, доколкото пряко рефлектира върху класирането на участниците в процедурата. Това нарушение обосновавало приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. По останалите твърдения на МАКРОН ООД относно личното състояние и критериите за подбор, изисквани от възложителя, техническото и ценовото предложение на класирания на първо място участник БЕТИ-М ЕООД, след като са обсъдени в съответствие с доказателствата по преписката, КЗК е приела, че са неоснователни. При тези правни изводи КЗК е отменила оспорения акт на възложителя, върнала е преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и е възложила разноски в полза на МАКРОН ООД. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК изрично е разгледала относимите по жалбата факти, като от една страна е посочила заложените от възложителя изисквания в документацията, съгласно която утвърденото Приложение 1 Техническа спецификация, Обособена позиция 6, включва 25 артикула, а от друга страна е отразила и обсъдила приложената от възложителя формула за изчисляване на общата сума за всички артикули, зададена като =SUM(H8:H29), която формула от своя страна не позволява автоматичното сумиране на всички артикули по обособената позиция, заложени и в Техническата спецификация, като конкретно не се сумират 3 броя артикули - от артикул 1 Консерва: Домати, артикул 2 Пюре домати над 22% сухо вещество и 3 Консерва: Грах. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, като по делото не се спори относно допуснатата грешка от възложителя в сумирането на стойността на артикулите с номера по ред от 1 до 25 в табличния Образец 3.6. - КСС по обособена позиция 6 Плодови и зеленчукови консерви, която грешка се изразява във факта, че възложителят при сумирането на артикулите по ценовия бюлетин на САПИ ЕООД, със съответен процент надбавка или отстъпка и количество за три години, за да определи прогнозната стойност на обособената позиция, действително не е включил в сбора на стойността на продуктите цените на тези по ред 1 Консерва: Домати кутия, 2 Пюре от домати над 22% сухо вещество и 3 Консерва: Грах, които иначе са заложени и в Техническата спецификация по обособената позиция. Неоснователни в тази връзка са оплакванията на касационния жалбоподател, че допуснатият порок касае законосъобразността на решението за откриване на процедурата, които доводите са развити и пред КЗК. Правилно е приела КЗК, че констатираното нарушение е съществено, като пряко касае класирането на участниците в процедурата и не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на комисията и/или възложителя. В оспореното решение на КЗК правомерно е обосновано наличието на изискванията за прилагането на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно наличието на двете предпоставки на тази императивна разпоредба съгласно която възложителят трябва да прекрати възлагателната процедура, когато са 1) установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата и 2) тези нарушения не могат да бъдат отстранени с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав констатираните нарушения имплицитно представляват нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, доколкото конкурсната комисия е осъществила разглеждането и оценките на офертите на участниците, като е предложила на възложителя решение за класиране и определяне на изпълнител, което той е издал. Несъответствието на Образец 3.6. - КСС по обособена позиция 6 досежно сумирането на прогнозните цени на всички продукти по позицията от една страна с Техническата спецификация, като такива, чиято доставка е предвидена и съответно ще е в предмета на договора за изпълнение на обществената поръчка, и от друга страна самото погрешно пресмятане на прогнозната стойност по обособена позиция 6, като 3 продукта не са включени в сбора по нейното определяне, на свой ред обуславят наличието и на втория задължителен елемент на императивната норма за прекратяване, тъй като тези нарушения не могат да бъдат отстранени с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата за възлагане на обществената поръчка. Този извод се налага, както от факта, че процедурата е проведена при несъответствие в документацията между Техническата спецификация и Образец 3.6. КСС за процесната позиция относно търсените за доставка стоки, така и поради неправилно определената и зададена прогнозна стойност за доставката по обособена позиция 6 Плодови и зеленчукови консерви. По делото безспорно се установява и възприема, че зададената прогнозна стойност от възложителя е в размер 200 458, 37 лв. (вместо 296 891,74 лв.), която стойност не инкорпорира стойността на продуктите по ред 1 Консерва: Домати кутия 86 309, 73 лв., 2 Пюре от домати над 22% сухо вещество 2890, 80 лв. и 3 Консерва: Грах 7232, 84 лв. общо 96 433, 37 лв. По делото не спори и че двете дружества, класирани на първо и второ място в процедурата по тази обособена позиция са направили ценови предложения, с които са класирани по зададения критерий най-ниска цена, в които не са сумирани предлаганите от тях цени за 3-те броя артикули - по ред 1 Консерва: Домати кутия, 2 Пюре от домати над 22% сухо вещество и 3 Консерва: Грах, съответно БЕТИ-М ЕООД е предложило цена 160 324,46 лв. (без цените в неговото предложение по ред 1-3, общо в размер 76 995,98 лв.) и МАКРОН ООД е предложило цена 177 865,77 лв. (без цените в неговото предложение по ред 1-3, общо в размер 101 408,23 лв.). Така констатираното нарушение при провеждането на обществената поръчка и издаването на решението за класиране и определяне на изпълнител по отношение на избрания на първо място участник води до несъответствие между предлаганата цена и неговото ценово предложение като сбор от единични цени. Настоящият състав споделя изводите на КЗК за установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата за възлагане на обществената поръчка, като приема още, че в случая визираните нарушения фактически са в съществено несъответствие с изискванията на Закона за обществените поръчки и преписката по обществената поръчка следва да бъде върната на възложителя за прекратяване. Това е така, защото съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗОП, когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо - и прогнозната стойност. Възприетият от възложителя подход в процесната процедура е именно в посока, че е приложимо определянето на прогнозна стойност на всяка обособена позиция. На свой ред, съобразно разпоредбите на чл. 21, ал. 1, 2 и 4 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС), включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка; прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка; когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Установените по-горе по делото фактически положения и приложимата правна уредба налагат извод, че за възложителя не е налице правна възможност да проведе процедурата и да класира участниците, съответно да избере изпълнител. Неотносимо за приложението на посочената императивна разпоредба е субективното виждане на касатора, че е преклудирана възможността за оспорване на решението за откриване на процедурата, както и че офертите на двамата участници били разглеждани и оценявани от конкурсната комисия при еднакви и равни условия. По проведената процедура се установява несъответствие на предлаганата цена като сбор на единичните цени, което в крайна сметка рефлектира върху изпълнението при сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка чл. 112, ал. 5 от ЗОП вр. чл. 68 и сл. от ППЗОП. Цената на договора, редът и начините на плащане са сред задължителните реквизити на съдържанието на договора за обществена поръчка чл. 69, т. 3 от ППЗОП, и при така установеното несъответствие между предлаганата цена и сбора на единичните цени в офертата на класирания на първо място и определен за изпълнител участник е неясно изпълнението и плащането по договора. Последицата от това несъответствие засяга в значителна степен самия възложител, тъй като възлагането на обществената поръчка със сключването на договора за нейното изпълнение, при констатираното несъответствие, създава предпоставки и за противоречие с целта на закона за осигуряване на ефективност при разходването на публични средства чл. 1, ал. от ЗОП. По изложените съображения касационната съдебна инстанция приема, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 от АПК ответната страна МАКРОН ООД има право на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът МАКРОН ООД е представляван от адв. Димитров, който е претендирала присъждане на адвокатско възнаграждение в размер 1800 лв. с ДДС. В открито съдебно заседание с писмения отговор по касационната жалба е представен списък по чл. 80 ГПК, договор за правна защита и съдействие с пълномощно, съгласно който е договорено адвокатско възнаграждение е платено по приложено платежно нареждане и фактура. Съгласно т. 1 от тълкувателно решение 6/6.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая, ответникът по делото е удостоверил заплащането на адвокатското възнаграждение. Касаторът е отправил своевременно възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, което съдът намира за основателно с оглед фактическата и правна сложност на делото до размер на разноските за адвокат на 1000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,