Решение № 10589 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14517/2017 г.

Решение № 10589 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14517/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община - район "И.", гр. С., ул. "А. Д." №... срещу Решение № 5200 от 10.08.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 12818/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Заповед № РИВ16-РД-09-209 от 5.12.2016 г. на кмета на Столична община - район "И.", в частта, с която е утвърдено класирането, отстранени са участниците и са определени спечелилите участници в конкурса за отдаване под наем на реални части от поземлен имот - публична общинска собственост, улична регулация - срещу КАТ, до урегулиран поземлен имот VIII за "Озеленяване", кв. 1, м. "Дианабад", съгласно схема - група № 8 за разполагане на един брой преместваем обект - позиция № 6, павилион по общински типов проект - преместваем търговски обект за услуги от 6,5 кв. м. и връща преписката на органа за довършване на процедурата.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - кметът на Столична община - район "И.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че представените по делото доказателства са достатъчни за изпълнение на критериите за участие, посочени в конкурсната документация, както и че отстраняването на участниците - жалбоподатели, е съществено процесуално нарушение, неспазване на установената форма и несъответствие с целта на нормативния акт - да осигури равни възможности за участие на широк кръг кандидати в публично оповестения конкурс.

Съдът си е позволил да тълкува конкурсната документация изключвайки от необходимите документи за участие удостоверенията по чл. 162, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Съдът не отчита, че участниците А. С., действащ като едноличен търговец с фирма "Т. Е. 21 - А. С.", и "Е. Д. А. Г." ООД неясно как преценяват за една част от задълженията по чл. 162 ДОПК да представят удостоверителни документи, а за друга - декларация. Съдът не е обсъдил факта, че "Л. И." ЕООД е отстранен поради некоректно попълнени декларация № 7 и списък без подпис и печат.

Погрешен счита извода на съда за отстраняване на 11 от 12 кандидата в процедурата поради неясни изисквания и основно поради липса на удостоверения по чл. 162 ДОПК. Неправилно съдът приема немотивираност на едно от основанията за отстраняване - непредставянето на удостоверение от Агенция "Митници". Приетото от съда, че изискването за представяне на удостоверения по чл. 162 ДОПК е в нарушение на чл. 5, ал. 2 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) не отчита факта, че делегираната компетентност не следва да се разглежда с оглед ограничаване на възможностите на кмета на района да се снабди с информация, касаеща Столична община, а и изискването е за представяне на декларация, не на удостоверение.

Сочи, че участниците в конкурса са имали право да обжалват условията на конкурса, но не са го сторили като дори са подписали декларация, че са запознати с неговите условия. Неправилен счита и извода на съда за възможността служебно да бъдат изискани от комисията на основание чл. 43, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата), тъй като предоставянето на удостоверенията е свързано със събиране на такси.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. И..

1. Ответникът по касационната жалба - А. С., действащ като едноличен търговец с фирма "Т. е. 21 - А. С.", счита същата за неоснователна. Излага подробно доводите на касатора, фактите по делото и прави анализ на работата на конкурсната комисия и на представените от него документи за участие.

Счита изводите на съда, че въвеждането на други условия, извън посочените в Закона за общинската собственост и актовете на Столична община, свързани с участниците в конкурса, следва да бъде съпроводено с прилагане на съответни образци в документацията, отговарят на основните принципи при провеждане на административното производство и като такива са обосновани.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът са представлява от адв. Г. Д., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - "Е. Д. А. Г." ООД, счита същата за неоснователна. За правилен счита извода на съда, че в конкурсната документация не е посочено кои са удостоверенията по чл. 162 ДОПК, което представлява обективни причини, които не могат да се вменят във вина на кандидатите. Прави подробен анализ на изискванията във връзка с чл. 162 ДОПК. Правилен счита и извода на съда, че изискването по чл. 162 ДОПК касае публичните вземания по чл. 162, ал. 2 ДОПК. Прави подробен анализ на доводите на касатора и счита същите за неоснователни.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. С., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответниците - "Б. С." ЕООД, "Л. И." ЕООД, "П. 2014" ЕООД, "Г. Б." ООД, "Б. р. к." АД, "С. а." ООД, "Т." ООД, "А. Б." ООД, не вземат становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, а с Решение № 14586 от 29.11.207 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9040/2017 г. оспорената заповед е отменена.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. 1. На 28.05.2015 г., с Решение № 316 по Протокол № 82, т. 35, прието на основание чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС), чл. 13 от Наредбата за общинската собственост и чл. 30 и 31 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет (Наредбата) Столичният общински съвет дава съгласие за отдаване под наем за срок от 10 години, чрез публично оповестен конкурс, на обособени части от поземлени имоти - публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на Столична община - район "И.", съгласно одобрени схеми със Заповед № РД-09-09-56 от 9.05.2017 г. на главния архитект на Столична община - четири групи № 1,4, 8 и 10, като група № 8 включва 10 броя преместваеми обекти. Столичният общински съвет определя критериите за оценка и възлага на кмета на Столична община да издаде заповед за откриване на процедурата.

1. На 22.06.2015 г., със Заповед № СО15-РД-09-08-68, издадена на основание Решение № 316 от 28.05.2015 г. на Столичният общински съвет, чл. 14, ал. 7 ЗОС, чл. 1, т. 2, чл. 30, ал. 1, 2 и 3 от Наредбата и чл. 44, ал. 1, т. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) кметът на Столична община нарежда да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на обособени части от имоти - публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на район "И.", съгласно одобрени схеми със Заповед № РД-09-09-56 от 9.05.2014 г. на главния архитект на Столична община по схеми - групи № 1, 4, 8 и 10, като група № 8 включва разполагането на 10 броя преместваеми обекти - Павилиони № 1 - 10, като възлага на кмета на Столична община - район "И." да утвърди конкурсната документация, проведе конкурса и сключи договори със спечелилите участници.

1. На неустановена по делото дата кметът на Столична община - район "И." утвърждава конкурсната документация, в която е посочено:

а) в раздел II "Процедура":

т. 3. "Възложителят отстранява от участие кандидат, който:

3.1. Има парични задължения към държавата и към общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган;

3.4. Е неизправна страна по договор, сключен със Столична община или районна администрация, с неплатени наеми по действащи и стари наемни договори с районна администрация и с констатирани системни нарушения на актове на СО и СОС;

т. 5. При подаване на офертата за участие в конкурса, кандидатът трябва да удостовери отсъствието на обстоятелствата по т. 2 и 3 с декларации. "

б) в раздел VI. "Указания за подготовка на офертата":

1.2. Удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК - оригинал или нотариално заверено копие, издадено не по-рано от 1 (един) месец преди датата на провеждане на конкурса;

1.4. Декларация - Приложение № 3, в което т. 3 "Юридическото лице, което представлявам, няма парични задължения към държавата и към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган и парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване и на данъци".

1. В срока за подаване на документи за група № 8, Позиция № 6 документи за участие подават 10 кандидати.

1. На 23.08.2016 г., със Заповед № РИВ16-РД-91-29, кметът на Столична община - район "И.", назначава конкурсна комисия.

1. На 30.11.2016 г., с протокол Конкурсната комисия за група № 8, Позиция № 6:

а) установява, че:

9 от 10 кандидати 9 не са представили всички изискуеми документи като 7 от 9-те не са представили изискуемите по смисъла на раздел VI., т. 1.2. на документацията удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 ДОПК, в т. ч. и кандидатите "Т. Е. 21 - А. С." и "Е. Д. А. г." ООД; според конкурсната комисия само кандидатите "Б. С." ЕООД, "Т." ЕООД и "Л. И." ЕООД са представили исканите по т. 1.2. удостоверения, но кандидатът "Л. И." ЕООД" ООД е представил попълнена некоректно Декларация № 7, Декларация по т. 1, 2 и 3, раздел II и списък без подпис и печат по т. 1.16.

б) предлага да бъдат отстранени от участие 9 от 10-те участника, в т. ч. "Т. Е. 21 - А. С.", "Е. Д. А. г." ООД и "Л. И." ЕООД;

в) допуща до етап оценяване "Б. С." ЕООД;

г) оценява "Б. С." ЕООД като й определя 100 точки;

д) предлага за група № 8, Позиция № 6 да бъде класиран "Б. С." ЕООД.

1. На 5.12.2016 г., със Заповед № РИВ16-РД-09-209, издадена на основание чл. 46, ал. 1, т. 11 и 12 ЗМСМА, чл. 41, ал. 2 от Наредбата и протокол от 30.11.2016 г. на конкурсната комисия кметът на Столична община - район "И." утвърждава класирането като за група № 8, Позиция 6 - "Б. С." ЕООД, отстранява от участие останалите 9 участника, в т. ч. "Т. Е. 21 - А. С.", "Е. Д. А. г." ООД и "Л. И." ЕООД и определя "Б. С." ЕООД за спечелил конкурса.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената Заповед № РИВ16-РД-09-209 е издадена от компетентен орган, съдържа изискуемите реквизитите по чл. 41, ал. 2 от Наредбата, но е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема, че в противоречие с чл. 32, ал. 1, т. 4 и 8 от Наредбата в конкурсната документация са включени условия извън посочените в решението на общинския съвет и актовете на Столична община, без да са приложени съответните образци. начина на формулиране на изискването към кандидатите за установяване на липса на задължения по чл. 162 ДОПК фактически ги поставя в условие да доказват това и с удостоверения, и с декларации, без ясно да е направено разграничение за предмета на двата способа. Налице е празнота в документацията, която не би могла да бъде запълнена чрез тълкуване, още по-малко да бъде основание за отстраняване на участник. Органът не е уточнил защо за едни и същи обстоятелства е изисква декларации и удостоверения като по този начин е поставил участниците в условие "да гадаят" волята му. По този начин органът вместо да насърчи, се е лишил от конкурентна среда при избора на наемател.

Съдът приема, че поставеното изискване е в противоречие с чл. 5, ал. 2 ЗОАРАКСД с оглед на чл. 40, ал. 3 от Наредбата.

По отношение на посоченото в протокола на конкурсната комисия "некоректно" попълване на декларациите съдът приема, че волята на органа не е изразена точно, недвусмислено и безпротиворечиво, което препятства упражняването на съдебен контрол.

По отношение на неподписания списък от "Л. И." ЕООД съдът приема, че това не основание за отстраняване на участник.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на заповедта в оспорената част и я отменя.

V. По съществото на спора:

Решението на съда е правилно, но настъпили след постановяването му факти и обстоятелства го правят недопустимо.

Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта досежно група № 8 е била обжалвана от "Л. И." ЕООД, "А. енд Д. И. Б." ООД, "Е. Д. А. г." ООД, "Г. Б." ООД, "П. АМГ" ЕООД, "Е. 2010" ЕООД, едноличен търговец "Т. е. 21 - А. С." и едноличен търговец "А. К. - А. 27", като досежно Позиция № 6 е обжалвана от "Л. И." ЕООД, "Е. Д. А. г." ООД, "Г. Б." ООД и едноличен търговец "Т. е. 21 - А. С.".

По жалбите са образувани отделни съдебни дела: административно дело № 1818/2016 г. по жалба на "Е. Д. А. г." ООД, "Л. И." ЕООД и едноличен търговец "Т. е. 21 - А. С." и административно дело № 2406/2017 г. по жалба на "Г. Б." ООД.

С Решение № 3649 от 31.05.2017 г. административно дело № 2406/2017 г. Административен съд, С. град, отменя Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта за схема - група № 8, позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 и връща преписката на органа за довършване на процедурата, която да започне от проверка на допустимостта на офертите на участниците и последващата им оценка и класиране.

С Решение № 14586 от 29.11.2017 г. по административно дело № 9040/2017 г. Върховният административен съд отменя Решение № 3649 от 31.05.2017 г. по административно дело № 2406/2017 г. в частта, с която преписката е върната на органа и оставя в сила решението в частта, с която Заповед № РИВ16-РД-09-209 е отменена по отношение на схема - група № 8, позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10.

По този начин Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта, с която е утвърдено класирането, отстранени са участниците и са определени спечелилите конкурса за схема - група № 8 Позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 е отменена като даденото на органа задължително указание за етапа, от който да продължи производството, е за започване на конкурса от начало, т. е. от етапа на утвърждаване на конкурсната документация.

Съгласно разпоредбата на чл. 177, ал. 1 АПК, ако оспореният акт бъде отменен, решението има действие по отношение на всички. Вярно е, че с Решения № 3649 на Административен съд, С. град, и Решение № 14586 на Върховния административен съд Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта за схема - група № 8, позиция № 6 е отменена по отношение на участника "Г. Б." ООД и спечелилия кандидат "Б. С." ЕООД, а в настоящото съдебно производство страни са други трима отстранени участника - "Л. И." ЕООД, "Е. Д. А. г." ООД и едноличен търговец "Т. е. 21 - А. С.", както и спечелилия кандидат "Б. С." ЕООД, но отмяната на акта и връщането на конкурсната процедура от етапа на утвърждаване на конкурсната документация има действие по отношение на всички, тъй като няма как да се проведе отделна конкурсна процедура за всеки от отделните обжалвали участници. Конкурсната процедура за съответния обект - група № 8, Позиция № 6, е една и отмяната й до етапа на утвърждаване на документацията прави настоящото съдебно производство лишено от предмет. Влязлото в сила съдебно решение, с оглед на чл. 177, ал. 1 АПК, е задължително за всички, в т. ч. и за настоящия съд.

Изложеното обоснована наличие на абсолютна процесуална пречка за допустимост на съдебното производство, за която съдът е длъжен да следи служебно на всеки етап от разглеждането на делото. Това налага съдът да обезсили обжалваното съдебно решение и да прекрати съдебното производство.

С оглед на изхода от спора, направено от ответниците "Т. е. 21 - А. С. " и "Е. Д. А." ЕООД искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Столична община - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на двамата ответника направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото - договор за правна защита и съдействие от 5.02.2018 г. направените от "Т. е. 21 - А. С." разноски са в размер на 500,00 лв. платено в брой адвокатско възнаграждение. Разноските за "Е. Д. А." ЕООД са в размер на 500,00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие от 5.10.2017 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд