Решение № 4076 от 16.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1353/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Любенов, против Решение 2083/22.11.2024 год., постановено по адм. дело 447/2024 год. по описа на Административен съд Ловеч. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че съдът не е обсъдил доводите на страните и всички събрани доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка, въз основа на което е достигнал до грешни правни изводи, които са в противоречие с материалния закон. На следващо място са развити доводи, че неправилно е прието от съда, че е налице нарушение на административнопроизводствените правила, като така формулираните фактически констатации са неясни и противоречиви. Посочва, че изключително ясно и точно е изложил всички факти и обстоятелства в административното производство, като фактическите констатации напълно съответстват на изложените в решението правни норми. Твърди, че още със стартирането на процедурата по администрирането на сигнала за нередност, за бенефициера е било ясно точно какво е констатираното нарушение, като по никакъв начин не му е нарушено правото на защита. По мнение на оспорващия цитираните мотиви от възложителя не обосновават неразделянето на поръчката на отделни позиции и възлагането й на един изпълнител. Твърди, че възложителят неправилно е обединил в техническата спецификация разнородни по своето естество артикули/дейности. Според касатора групирането на предмета на поръчката следва да бъде извършено от възложителя, по такъв начин, че сродните артикули да се включат в един общ предмет на възлагане, да се отделят в съответните обособени позиции, като сходността се прецени с оглед възможността за доставката им или изпълнението им, обусловени от тяхната същност и предназначение, а също така и сектор, в който се намират на пазара на продуктите. Според органа това неразделяне на обособени позиции е довело до ограничаване на кръга на заинтересованите участници, като показателно е наличието на подадена само една оферта. На следващо място са развити доводи, че незаконосъобразното определеният предмет на първата - открита процедура е довел до липса на конкурентна среда, което от своя страна е дало възможност на възложителя да прекрати откритата процедура и да възложи изпълнението на доставката на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че е ограничено участието на потенциални участници, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от нея. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. Заявено е твърдение, че е налице посоченото нарушение, като правилно е определена правната му квалификация. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на община Ловеч. Претендира се и присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски за юрисконсултско/адвокатското възнаграждение над минималните размери. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Община Ловеч, представлявана от кмета С. П. чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Пелова в писмен отговор и в представени писмени бележки, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение дава мотивирано становище за основателност на оспорването, като счита че са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Ловеч е отменил Решение РД-02-14-1466/16.08.2024 год., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция на бенефициера Община Ловеч, представляваща 10% от допустимите разходи по засегнатия Договор ДВ-BG-643/ BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-10/12.05.2023 год. с изпълнител Пъчков ООД сключен на стойност 516 666,67 лв. без ДДС/620 000,00 лв. с ДДС. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Ловеч е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-29/04.08.2021 год. (АДБФП), по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.020 Изпълнение на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Ловеч , част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 , по приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. По силата на договора, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера Община Ловеч безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 4 070 956,00 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16RFOP001-1.020-0009 Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч . В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, кметът на Община Ловеч е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП договаряне без предварително обявление с предмет на поръчката: Доставка на специализирано обзавеждане и оборудване (макети, атракциони, интерактивни атракции и други) за Детски интерактивен център, гр. Ловеч Пътуване през вселената , по проект Преустройство на сградата на Младежки дом Ловеч, за младежки дейности, музейни дейности и дейности на Община Ловеч , ДБФП BG16RFOP001-1.020-0009-С01. В резултат на процедурата за възлагане на обществената поръчка е сключен договор ДВ-BG-643/BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-10/12.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник Пъчков ООД сключен на стойност 516 666,67 лв. без ДДС/620 000,00 лв. с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключеният въз основа на нея договор, с писмо изх. 99-00-6-348 от 08.07.2024 год., РУО на ОПРР е уведомил бенефициера Община Ловеч за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност 2509, констатираните при извършения контрол за законосъобразност нарушения, становището на РУО на ОПРР за наличието на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на предложената финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, на 18.07.2024 год. бенефициерът е депозирал възражение с изх. ПМД-70-1, като е оспорил изводите на РУО. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил оспореното пред Административен съд Ловеч Решение РД-02-14-1466/16.08.2024 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, и въз основа на Заповед РД-02-14-525/23.04.2024 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определил финансова корекция на бенефициера Община Ловеч, изчислена по пропорционалния метод и представляваща 10% върху допустимите разходи по договор ДВ-BG-643/BG16RFOP001-1.020-0009-С01 D-10/12.05.2023 год., сключен с изпълнител Пъчков ООД на стойност 516 666,67 лв. без ДДС/620 000,00 лв. с ДДС. Органът е потвърдил първоначалната констатация за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП незаконосъобразен предмет, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности). Административният орган е приел, че възложителят незаконосъобразно е обединил разнородни видове артикули, като това групиране без да е разделена поръчката на обособени позиции е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото изпълнението на изискването за доставка предполага наличие на широкоспектърен обхват на предлагани продукти от един участник. Според РУО, участниците по процедурата трябва да са доставчици едновременно както на специализирано обзавеждане и оборудване, така и на съвсем обикновено обзавеждане, инструменти за монтаж, ученически пособия така напр. пергели, ножици, а също така и производство на указателни табели, текстове и редакция и др. Административният орган е посочил, че неразделянето им в обособени позиции е довело до значително ограничаване на кръга на заинтересованите участници. Различни по вид артикули представляват интерес за различен кръг стопански субекти, следователно същите незаконосъобразно са били групирани в една обща процедура. Вместо това, доставката е била възложена общо, без за нея да е бил приложен принципът за свободна конкуренция. Органът е посочил, че в случая възложителят първоначално е открил поръчката по реда на открита процедура, но за участие не са подадени оферти и той е приложил реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като незаконосъобразно определеният предмет на първата - открита процедура е довел до липса на конкурентна среда, което от своя страна е дало възможност възложителят да прекрати откритата процедура и да възложи изпълнението на доставката на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според РУО, при така формулирания предмет в техническата спецификация е ограничено участието на потенциални субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от нея Обобщено е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Административният орган е квалифицирал така описаното нарушение като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. а , тъй като не е установено минимално ниво на конкуренция, предвид подадената единствена оферта за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за която органът е определил финансова корекция в размер на 10% В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма,съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция, въпреки това обаче, съдът намира, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът е посочил, че от правна страна, видно от правната квалификация на нарушението, органът приема наличие на две самостоятелни нарушения на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. От фактическа страна, органът обосновава твърдените нарушения, като приема от една страна, че с факта на неразделяне на обществената поръчка, поставените от възложителя изисквания се явяват ограничаващи конкуренцията, като сочи и необоснованост на мотивите за неразделяне на поръчката, а от друга навежда доводи, че с така формулирания предмет в техническата спецификация е ограничено участието на потенциални субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от нея, като така формулираните фактически констатации, според съда са неясни и противоречиви. От мотивите на органа не ставало ясно какво в крайна сметка е твърдяното нарушение дали такова по чл. 49, ал. 1 от ЗОП или по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като следвало да се посочи, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции за посоченото в техническата спецификация обзавеждане и оборудване не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Според първоинстанционният съд, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Съдът е анализирал съдържанието на сочените за нарушени от органа нормативни разпоредби и е обосновал, че липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност. Съдът е приел, че оспореното решение не съответства и на приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. Обосновал е, че в случая не са налице елементите от фактическия състав на нередност. Изводите на РУО от фактическа страна били за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Тези изводи не съответствали на посочената правна квалификация на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Фактите, твърдени от административния орган не водели до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следвало да се има предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Макар че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП също била изписана като правна квалификация на нарушението, за да е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, следвало да има незаконосъобразно взето решение за неразделяне на предмета на отделни обособени позиции. По тази причина, за да формира заключението си в тази част, органът е следвало да разгледа функционалностите и спецификите на видовете оборудване, обединени за доставка в рамките на обществената поръчка и съпоставяйки ги с оглед възможностите за тяхната самостоятелна доставка, да прецени дали съвместното им съществуване като един общ предмет на обществената поръчка съответства на разгледаната по-горе нормативна регламентация. Административният орган не е посочил кои според него групи артикули биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции и по какви критерии. В случая, след като посочва, че отделни групи стоки могат да се обособят в обособени позиции, РУО трябвало и да посочи кои според него групи стоки могат да се обособят в отделни позиции, на какъв принцип или по какъв критерий да се извърши това с оглед неограничаване на конкуренцията. Такъв анализ в обжалваното решение липсвал. В решението било посочено, че изброените в поръчката артикули формално могат да се определят на обзавеждане, оборудване, пособия, но това не представлява анализ на разделянето на обособени позиции, като само посредством посочването на единични примери не би могло да се приеме, че РУО е определил критериите за разграничаване на отделните обособени позиции. В допълнение, съдът е приел също, че нарушение на чл. 49, ал. 1 или на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции не можело да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11. Горното описание на фактическото и правното основание сочи на смесване на правнорелевантните факти за нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, с фактите по цитираната по-горе т. 11. Това противоречие в мотивите на административния акт е достатъчно, за да се обоснове извод за материална незаконосъобразност на акта. Освен това различен бил и процента на предвидената финансова корекция при установена нередност по т. 11 и по т. 3, като по т. 3 същата е в размер на 5 % от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор. В конкретният случай с оспореното решение била определена финансова корекция в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по договора, който размер е неправилен и незаконосъобразен. На следващо място, макар да е определил финансовата корекция само върху разходите, представляващи безвъзмездна финансова помощ по проекта, РУО е мотивирал решението си, обсъждайки неразделянето на поръчката на обособени позиции по отношение на всички артикули от предмета на доставката, част от които не са финансирани с безвъзмездна финансова помощ, а с кредит от Банка ДСК АД. По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, вследствие на което го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания в Глава 6 Подготовка на процедурата . В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието технически спецификации . При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия относно характеристиките на продукта или услугата, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Видно от цитираната разпоредба, същата се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не касае предмета на обществената поръчка с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, в каквато насока са правилните изводите на първоинстанционния съд. УО на ОПРР приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради въведеното изискване от възложителя за доставка на разнородни видове артикули, без обществената поръчка да се раздели на отделни обособени позиции. В действителност, относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка, възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да се приеме, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, следва от страна на възложителя да не са изложени мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции или неразделянето да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката, като мотиви в тази насока не са изложени от административния орган. Формулираните от него фактически констатации са неясни и противоречиви. Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е изведена като такава от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции предвид вида и спецификата на дейностите. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип за свободна конкуренция. Но при изрична разпоредба, касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП не може да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация. Отделен е въпроса, че нарушението на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не би могло да се квалифицира като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11., което само по себе си също е достатъчно да се възприеме незаконосъобразността на акта в тази му част. Изложените факти мотивират незаконосъобразен предмет и неразделяне на поръчката на обособени позиции , същевременно квалификацията е по чл. 49, ал. 1 ЗОП, чл. 46, ал. 1 ЗОП, визираща техническите спецификации поставени от възложителя и изискването за мотивиране на неразделянето на поръчката. Сочените от УО разпоредби касаят две различни самостоятелни по своя характер нарушения, които обосновават различни нередности, за които е предвидено определяне на финансови корекции в различни размери. В случая от изложените в акта мотиви не се установява в какво се изразява твърдяното за извършено от Община Ловеч нарушение. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност. Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 49, ал. 1, чл. 46, ал 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е правилен. В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Предвид изхода на спора, с оглед своевременно заявената претенция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на Община Ловеч, следва да бъдат присъдени сторените от нея разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,