Решение № 7530 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14795/2008 г.

Решение № 7530 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14795/2008 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от Здравко Атанасов Донев от гр. Бургас касационна жалба срещу решение № I-81 от 25.07.2008 год. на Бургаския окръжен съд, Административно отделение, постановено по адм. д. № 12/2008 год., в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу ДРА № 2188 от 19.12.05 год., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-118 от 13.03.2006 год. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, досежно начислен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2000 год., 2001 год., 2002 год., 2003 год. и 2004 год. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати нарушения на материалния закон, съставляващи отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата срещу ДРА. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо ДА" отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред БОС е бил ДРА № 2188 от 19.12.2005 год., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-118 от 13.03.2006 год. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Делото се разглежда за втори път пред настоящата инстанция. Първоначално постановеното решение № IV-219/01.12.2006 год. на БОС, потвърдено с решение № 10478/30.10.2007 год. на ВАС, с което жалбата е отхвърлена, е отменено на основание чл. 239, т. 1 АПК с решение на 5-членен състав на ВАС по адм. д. № 636/2008 год. Дадени са указания за съобразяване на представените от жалбоподателя нови писмени доказателства - препис от аналитична оборотна ведомост по сметка 304 за изплатени от фирма "Елдом микс" АД на ЕТ "Адон", гр. Бургас суми за периода 01.01.1999 год. - 31.12.2005 год. и опис № 2 за издадени фактури за резервни части от фирма "Елдом микс" АД на ЕТ "Адон" за същия период. За да отхвърли жалбата на Здравко Атанасов Донев срещу ДРА, съдът е изложил подробно и ясно съображенията, поради които приема, че актът е правилен и законосъобразен. Обстоятелството, че лицето не е подавало годишни данъчни декларации по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) е безспорно по делото, което от своя страна дава основание за прилагане на чл. 109, ал. 2 от ДПК (отм.), съответно определяне на данъчната основа съобразно анализа на посочените в него критерии, които са конкретизирани за всяка една от процесните години. По повод втория спорен момент относно формиране на данъчната основа за всяка една от годините касаторът излага доводи във връзка с незаконосъобразността, според него на ДРА, а не относно неправилността на съдебното решение. В настоящия случай няма спор, предвид становището на ответника в съдебно заседание, че жалбоподателя не е уведомен по чл. 109, ал. 6 ДПК във връзка с чл. 109, ал. 1, т. 4 ДПК (отм.), че данъчната основа ще бъде определена по чл. 109 ДПК и не му е дадена възможност да вземе становище и да представи документи. Нормата на чл. 109, ал. 6 от ДПК (отм.) задължава данъчният орган, който установи наличието на обстоятелствата по чл. 109, ал. 1 от ДПК (отм.), както е в процесния случай да уведоми ревизирания субект, че ревизията ще се извърши по чл. 109, ал. 1 и сл. от ДПК, за да може данъчно задълженото лице да организира защитата си. В същото време, правилно окръжният съд е отбелязал, че липсата на доказателства за редовно връчване на съобщението по чл. 109, ал. 6 от ДПК (отм.) установява това нарушение от страна на данъчния орган, но то не е съществено. Този пропуск не може да опорочи до такава степен ДРА, че да се приеме неговата незаконосъобразност само на това основание. Ревизираният субект е имал възможност и при административното обжалване на акта и по време на съдебното производство пред окръжния съд да ангажира доказателства, с които да опровергае констатациите на административния акт. Данъчният субект се е възползвал от тази възможност като е представил доказателства - договори за заем, касови документи за разплащане и извлечения от счетоводни сметки, които са използвани по време на данъчната ревизия, административното и съдебното обжалване. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 5 ДПК (отм.) до три месеца от датата на издаване на първоначалния акт за възлагане по ал. 3 данъчната ревизия трябва да бъде завършена. Когато срокът по ал. 5 се окаже недостатъчен, той може да бъде продължен до един месец с нов акт за възлагане след мотивирано разрешение от териториалния данъчен директор - чл. 68, ал. 6 ДПК (отм.). В настоящата ревизия такова мотивирано разрешение от Директора на ТДД Бургас за продължаване срока на ревизията е издадено под № 420 на 14.11.2005 год. и с него срокът на данъчната ревизия е удължен до 12.12.2005 год. Същото разрешение обаче е подписано Със запетая" и очевидно подписа е положен от лице, различно от Териториалния данъчен директор към онзи момент. Нито в хода на административното обжалване, нито пред съда са били представени доказателства, указващи компетентността на лицето подписало разрешението за удължаване срока на ревизията, както основанията на които именно то е изпълнявало функциите на Териториален данъчен директор. Новият АВДР № 2188/14.11.2005 год. е издаден също от Йордан Ив. Йорданов, Началник отдел "Данъчен контрол" при ТДД Бургас, а не от Директора на ТДД. Този АВДР не може да породи валидни правни последици, като издаден от орган, непритежаващ материална компетентност за това, тъй както лицето подписало разрешението за удължаване срока на ревизията, така и органът издал новият акт за продължаване на ревизията към онзи момент не са притежавали качеството на териториален данъчен директор, а и не са представени доказателства за тяхната компетентност да изпълняват тази длъжност. От тук следва и изводът, че не са налице правомощия и материалната компетентност на ревизиращите органи: Тодор Симеонов Георгиев, Вергиния Живкова Калчева и Таня Христова Стойкова след 14.11.2005 год., а извършените след тази дата процесуални действия, включително всички направени Искания за представяне на документи и писмени обяснения (ИПДПОЗЛ) и Искания за насрещни проверки (ИНП) и получени отговори са незаконосъобразни, негодни доказателствени средства, и следва да се изключат основанията за определяне на данъчните задължения, като събрани извън рамките на ревизията и извършени от некомпетентни органи, и не следва да се вземат предвид при определяне на данъчните задължения. Ревизиращите органи са си послужили за обосноваване на констатации в акта и са приложили като доказателства протоколи съставени извън рамките на ревизията. Разпоредбата на чл. 109, ал. 5 от ДПК (отм.) се отнася за съответен период и в този период следва да се изследва несъответствието между приходи и имущественото и финансовото състояние на данъчния субект, за да се приеме, че определени средства са с недоказан произход, т. е. да липсват каквито и да било данни за получаването им. Въпреки изричните указания, дадени с отменителното решение на ВАС, 5-членен състав, липсва какъвто и да било анализ на представените в хода на делото доказателства за получени от жалбоподателя средства по заемите от физическите лица Георги Николов Андреев, Йордан Василев Днев и ТБ "Биохим" АД. Напротив, въпреки изрично направените пред него възражения, първоинстанционният съд се е задоволил единствено с извода, че новопредставените доказателства по никакъв начин не доказват реализирана печалба от страна на бащата на жалбоподателя, за да му бъдат в последствие дарени. Нещо повече, съдът е коментирал заключението на съдебно икономическата експертиза частично и едностранчиво, без да обсъди същото в цялост и да изложи аргументи за това дали я кредитира или не и поради какви съображения. В този смисъл решението на БОС в обжалваната част се явява и явно необосновано. С оглед на гореизложеното следва да се кредитират изцяло направените възражения за разполагаеми средства от жалбоподателя, получени по заемите от лицата Георги Николов Андреев, Йордан Василев Днев и ТБ "Биохим" АД, както и средствата получените безвъзмездно, а именно: подаръци от сватбеното тържество и дарения от родителите. Следва да бъдат съобразени представените доказателства за доходи. Следва да бъде съобразено обстоятелството, че акта се явява неподкрепен с доказателства, предвид на порочните действия на данъчната администрация, тъй като те следва да бъдат преценявани с оглед на съвкупността им. Предвид искането на касатора за присъждане на разноски и изхода от делото, следва да бъдат присъдени 540 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо "А" отделение