Решение № 8194 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7835/2017 г.

Решение № 8194 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7835/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД, със седалище гр. София, против решение № 555/30.05.2017 г. по преписка № КЗК-778/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частите по които е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 2% от нетните приходи за продажби на дружеството за 2015 г., равняващи се на 67 520 лв, ведно с постановено прекратяване на нарушението и при съответно възлагане на разноските. Релевирани са оплаквания за допуснати при издаване на атакувания акт на КЗК, съществени нарушения на процесуални правила, изразяващи се в ограничаване правото на защита на търговското дружество, както и за необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, в т. ч. при определянето на размера на имуществената санкция. Претендира се отмяна на решението на КЗК в обжалваната част, а в отношение на евентуалност - намаляване на размера на наложената санкция, ведно с присъждане на направените за производството разноски. Комисия за защита на конкуренцията, изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Български пощи" ЕАД, със седалище гр. София, чрез процесуалните си представители изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по реда на глава Дванадесета от ЗЗК, на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане от 17.09.2016 г. от "Български пощи" ЕАД, срещу "Содексо Пасс България" ЕООД, за установяване на евентуално извършени от това дружество нарушения по чл. 29, както и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - изразяващи се в продажби на вътрешния пазар на стоки на цени, по-ниски от разходите за прозводството и реализацията им при процедури за възлагане на обществени поръчки за периода 2014-2016 г. и налагане на предвидените в закона санкции. Искането има изискуемото съдържание по чл. 71, ал. 1 от закона и касае конкретно посочени в него процедури за възлагане на обществени поръчки, проведени за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна през 2015 г. и 2016 г. за нуждите на конкретно посочени възложители - "МБАЛ-Благоевград" АД - гр. Благоевград, "МБАЛ-Бургас" АД - гр. Бургас, ДП "Кабиюк" АД - гр. Шумен, "Водоснабдяване и канализация в ликвидация" ЕООД - гр. Пазарджик, Агенция "Митници", Министерство на здравеопазването, ТП ДГС - Михалково и ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали. Заявителят е описал действието на системата за доставка на ваучери за храна с характерните й два етапа, първият от които по отпечатване и доставка от оператора на възложителя, а вторият - по прочитане, проверка и осребряване на ваучерите, предадени обратно на оператора от търговските обекти-доставчици. Изтъкнато е, че твърденията за антиконкурентно поведение от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД касаят само първия етап, като нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК се изразява в участие в обществените поръчки с предложена цена на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна под себестойност. Позовавайки се на общата стойност на договорите за двете години "Български пощи" ЕАД твърди наличието и на останалите два елемента от забраната за нелоялно привличане на клиенти по посочения текст, а именно - значителни количества и продължителен период от време, като за установяване на твърденията си иска допускането на счетоводно-икономическа експертиза, с конкретно формулирана задача. В хода на производството пред КЗК, експертизата е допусната и изготвена въз основа данните по преписката, в т. ч. по документите, представените от "Содексо Пасс България" ЕООД и горепосочените възложители, в отговор на отправените им от КЗК запитвания, и при отчитане на посочения от ответника по преписката механизъм на формиране на цените при издаване и предлагане на ваучери. Предвид обстоятелствата, квалифицирани от дружеството като търговска тайна, пълният вариант на експертизата, съдържащ точните цифрови параметри е определен като търговска тайна, съответно - приложен в папките, съдържащи такава. На разположение на страните по преписката, в това число и на "Содексо Пасс България" ЕООД е предоставен явен вариант, в който относимите към съставомерността на обследваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК цифри са заличени - видими са видовете преки и непреки разходи за производство на ваучери и крайният направен от експерта извод, че само цените по два от обследваните договори - сключени през 2015 г. и 2016 г. съответно с Министерството на здравеопазването и ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали, не покриват разходите за производство и реализация на ваучерите. Според вещото лице договорите с останалите възложители са изпълнени на цени, надвишаващи тези разходи. Ответната страна е поискала допускане на допълнителна експертиза, но искането й не е уважено от КЗК. Следва да се има предвид, че формулираната задача е била неотносима с оглед установената в последните години практика по прилагане на законодателството в областта на конкуренцията, при използването на недобросъвестни търговски похвати от участници на пазарите по осигуряване на ваучери за безплатна храна, насочени към нелоялно привличане на клиенти. Спорове относно извършени продажби под себестойност са многократно разглеждани от КЗК и ВАС, като основополагащо при изследванията на сочените правоотношения е решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., потвърдено с влязло в сила решение № 7005/22.05.2014 г. по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. То съдържа пълен и задълбочен анализ на факторите, които са от значение за законосъобразно решаване на тези спорове, в т. ч.: приложимата нормативна уредба; същност и специфики на услугите, предоставяни от операторите на ваучери за безплатна храна; начин на функциониране на цялата система; механизъм на счетоводно отчитане и данъчно третиране на сделките; основни елементи, задължителни за извършване на реален икономически анализ, като база за преценката на наличието/липсата на законовите предпоставки по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно първият елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажбата на стоки и услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, решението сочи компонентите, които следва да бъдат съобразени при извършването на обоснован икономически анализ на ценообразуването на пазара на услуги по отпечатване и доставка на ваучери, акцентирайки върху определянето на "референтна" стойност на разходите по отпечатване на един ваучер от оператора. Тази стойност включва разходите, пряко и еднозначно относими към отпечатването на ваучери, т. е. присъщите разходи по отпечатване на единица ваучер и не съвпада с пълната му себестойност - изрично в забележка № 175 (под черта) в решение № 1461/2012 г. на КЗК е пояснено, че последната съдържа наред с референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) и други административни и непреки разходи, които би следвало да се разпределят пропорционално между себестойностите на предоставяните от дружеството услуги и на двата пазара, относими едновременно към отпечатването и осребряването на ваучерите. В процесния случай, тъй като според приобщената по преписката счетоводно-икономическа екпертиза, операторът е предоставил информация и обективни критерии, позволяващи разпределянето на съответстващата на производството и реализацията на ваучерите за храна, част от непреките разходи, вещото лице е определило максимално близка до пълната себестойност на услугата, стойност за единица ваучер за 2015 г. и съответно за 2016 г., която без да е изрично обозначена като "референтна", е възприета от КЗК като такава за целите на извършения в обжалваното решение икономически анализ. Следва да се отбележи, че според решение № 1461/2012 г. на КЗК, референтната стойност следва да се определи на основа годишна база предвид всички сключени договори и съобразно възприетата от оператора, счетоводно-финансова отчетност, като при продажба на цени по-ниски от нея е налице продажба на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията на ваучерите за храна. В тази именно връзка, в производството пред КЗК експертът по данните, предоставени от ответното дружество за преките разходи, относими към отпечатването на ваучери е обособил и конкретно изчислил за всяка от двете години, видовете преки разходи, съотнасяйки общата сума към общия брой на отпечатаните ваучери за храна за година. Наред с това, включил в цената на услугата по отпечатване на ваучери и всички относими, непреки разходи за производството им, разпределени съгласно възприетата от "Содексо Пасс България" ЕООД методика за разпределение на разходите, установени по представените документи, счетоводни извлечения и справки. Така са изчислени и непреките разходи за един брой ваучер за всяка от процесните години, съответно - сбора на стойността на преките и непреките разходи за един ваучер, представляващи неговата себестойност, която за целите на настоящото производство е възприета като референтна база за сравняване на цените, на които е реализирана процесната услуга по конкретните обществени поръчки. КЗК е възприела данните от изготвеното заключение по счетоводно-икономическата експертиза, подробно възпроизвеждайки в решението си констатациите на вещото лице. При това приела, че при ценообразуването, свързано с отпечатване и доставка на ваучери за храна "Содексо Пасс България" ЕООД подхожда индивидуално към всеки един клиент, съобразявайки искането на работодателя, размера и вида на предприятието, стойността и обема на ваучерите, периодичността на поръчките и необходимостта от допълнително персонализиране на ваучерите, както и че чрез предоставената от "Содексо Пасс България" ЕООД методика, се отчитат разходите за единица ваучер за храна, като всички разходи, които този оператор извършва за своята дейност се вземат предвид при ценообразуването на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели; за обследвания период от 1.01.2015 г. до 31.12.2016 г., по отношение на договорите с възложители, описани в решението на КЗК е прието че "Содексо Пасс България" ЕООД е извършило продажби под разходите за производство и реализация на ваучери за храна, единствено по договор № 424/2.10.2015 г., сключен с работодателя/възложител Министерство на здравеопазването и по договор № 18/13.05.2016 г., сключен с работодателя/възложител ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали. В решението са посочени ваучерите за храна, отпечатани и доставени през 2015 г. от "Содексо Пасс България" ЕООД на Министерство на здравеопазването, по двата сключени с него, договора, като е конкретно отразена общата им номинална стойност за разглеждания период и процентите - около 40, на отпечатаните и доставени на Министерство на здравеопазването ваучери за храна за разглеждания период, на цени под разходите за производството и реализацията им, спрямо общия брой и номинала на доставените на това министерство ваучери за храна. Наред с горното е установено, че през 2016 г. "Содексо Пасс България" ЕООД е отпечатало и доставило на ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали по сключен с него договор след проведена процедура по ЗОП, конкретен брой и номинал ваучери за храна, които по данни от заключението на вещото лице са реализирани на цена под разходите за производството и реализацията им, при формиран отрицателен марж в размер на 0.00.0240 лв. За всички останали договори, попадащи в обследвания от КЗК период, сключени съответно през 2015 г. и 2016 г., вещото лице е дало заключение, че не са налице продажби под разходите, направени за единица ваучер, а оттам и че не са налице продажби на цени по-ниски от разходите за тяхното производство и реализация по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Предвид конкретно посочените стойности в приложения №№ 4 и 8 към приетата от КЗК експертиза, при отчитане на всички относими към процеса на производство на ваучери за храна разходи, са получени конкретно посочени суми на разходите за единица ваучер за 2015 г. и съответно за 2016 г. При съпоставка с тях на цените по всеки отделен договор, е направен извода, че само по два от обследваните договори /сключени от "Содексо Пасс България" ЕООД с осем възложители на обществени поръчки - "МБАЛ-Благоевград" АД, "МБАЛ-Бургас" АД, ДП "Кабиюк" АД - гр. Шумен, "Водоснабдяване и канализация" ООД - в ликвидация, гр. Пазарджик, Агенция "Митници" - гр. София и ТП "ДГС - Михалково", Министерство на здравеопазването и ТП ДЛС "Женда" - Кърджали/, са налице продажба на ваучери за храна на цени по-ниски от разходите, направени за производството и реализацията им. При това, отрицателните разлики по двата договора са на стойности съответно от 0.00.1507 лв /по договора с МЗ от м. октомври 2015 г. / и 0.00.0240 лв /по договора с ТП ДЛС "Женда" от м. май 2016 г. /, които предвид обстоятелството, че са сравнени не с референтна стойност в чист вид - включваща единствено присъщите за осъществяване на услугата разходи, а с пълна себестойност, т. е. с по-висок от обичайно ползвания при сходни анализи размер, следва да бъдат приети за пренебрежимо ниски. Още повече, че разликите касаят суми в лева, които закръглени до втория знак след десетичната запетая са равни на нула. При тези данни и с оглед приобщените по преписката доказателства, в раздел V от решението си КЗК е описала относимата нормативна уредба, регулираща дейността на операторите на ваучери за храна; начина на функциониране на системата; механизма на счетоводно отчитане, диференциран с петте му етапа, определяйки при това процесния географски пазар като национален, а продуктовия - съобразно досегашната си практика, основавайки се на решения № 1555/2011 г. /потвърдено с решение № 8877/20.06.2012 г. на ВАС/ и № 1461/2012 г. /оставено в сила с решение № 7005/22.05.2014 г. на ВАС/. Според тези решения, при предоставянето от работодатели на безплатни ваучери за храна са налице два пазара - Пазар на предоставяне от страна на оператора на услугите по отпечатване и доставка на работодателя на ваучери за храна и съответно - Пазар на предоставяне на услугите по осребряване на ваучерите, предадени от търговския доставчик на оператора, които макар и взаимосвързани са самостоятелни по отношение участниците в тях и характера, и спецификата на дължимата услуга. В контекста на осъществените по-рано анализи, в случая КЗК е определила като относим към конкретното проучване продуктов пазар, първият от горепосочени два - този по предоставяне на услугите по отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна от оператора на работодателя. За процесен период са определени съответно годините 2015 и 2016. На следващо място от Комисията е извършен икономически анализ, основан преимуществено на изложените по-горе и възприети от КЗК, констатации на икономическата експертиза. При извършването му още веднъж е разгледан всеки отделен случай, конкретната оферта на "Содексо Пасс България" ЕООД, стойността на отпечатаните ваучери за срока на сключените договори, броят реално отпечатани и доставени такива, както и цената за изработка и доставка на един ваучер, при изчислените от експерта разходи. Въз основа установените факти КЗК е изложила съображения за приложимост на законовите правила, обезпечаващи лоялната конкуренция. При обсъждане съставомерността на предявеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК са възпроизведени правните изводи, отразени и в т. ІІІ от раздел "Правни изводи" на решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., като е прието, че основен елемент при определяне цената на услугата е разходът за единица ваучер, който се съпоставя с конкретната продажна цена за всеки от възложените договори и на тази база се определя наличието/липсата на първия елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажба на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за храна. Така, в резултат преценката на горепосочените данни за всеки от договорите и съобразно възприетото заключение на експерта, е констатирано, че по отношение само на два от тях, по които възложители са Министерство на здравеопазването и ТП ДЛС "Женда" - Кърджали, услугата по отпечатване и доставка на ваучери е реализирана на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им. На следващо място, независимо от обстоятелството, че всеки от тях е еднократно изпълнен, КЗК приела, че периодът на доставките сочи на изпълнението и на втората нормативна предпоставка "продължителен период от време". А за да приеме, че е установена и третата предпоставка - продажбите под себестойност да съставляват "значителни количества", Комисията погрешно преценила, че от значение за това е съотношението на продадените и доставени ваучери на цени под себестойност, към общото количество ваучери, доставени на съответния възложител, респективно - че след като около 40 % от общо реализираните ваучери за Министерство на здравеопазването през 2015 г. и 100 % от тези за ТП ДЛС "Женда" за 2016 г., са отпечатани и предоставени на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им за съответната година, то количеството е "значително" по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Във връзка с изискваната от посочената разпоредба цел - нелоялно привличане на клиенти, Комисията изложила съображения, че установеното антиконкурентно поведение на "Содексо Пасс България" ЕООД на пазара на изработване и доставка на ваучери, където участват работодатели и оператори на ваучери, оказва съществено влияние и води до изкривяване на пазара на проверката и осребряването им, където участват операторите и търговските доставчици, размествайки финансовата тежест. Това е отчетено като нелоялен начин за спечелване на пазарно предимство пред други оператори. Въз основа изложените по-горе съображения, КЗК приела за установено нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и наложила на "Содексо Пасс България" ЕООД имуществена санкция в размер на 67 520 лв. Постановила и прекратяване на нарушението, по отношение на което определила незабавно изпълнение. С оглед изхода на спора, в тежест на "Содексо Пасс България" ЕООД са възложени и разноски, направени от подателя на искането пред КЗК - "Български пощи" ЕАД, намалени при условията на чл. 78, ал. 5 ГПК. Следва да се отбележи, че по т. 4 от диспозитива на атакуваното решение на КЗК е установена липсата на нарушение по чл. 29 ЗЗК. В тази му част решението не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в сила и представлява стабилен административен акт. Предмет на съдебната проверка е само останалата част от решение № 555/30.05.2017 г., по преписка № КЗК-778/2016 г. на КЗК, с която е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД и му е наложена имуществена санкция, в размер на 2 % /два процента/ от нетните приходи от продажбите му за финансовата 2015 г., равняваща се на 67 520 лв. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК форма и съдържа визираните в него реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, включително и при отказа на КЗК да допусне поисканата от ответника по преписката допълнителна експертиза. В тази връзка следва да се отбележи, че предвид формулираната задача на експертизата, липсва пряка относимост към релевантните за спора обстоятелства, поради което и не намират основание оплакванията в жалбата, че недопускането й представлява допуснато съществено нарушение на процесуални правила, налагащо само на това основание отмяна на атакувания акт на Комисията. Най-общо, по случая е извършено разследване съгласно установената в закона процедура, като на страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявят искания и представят доказателства, както и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на КЗК е мотивирано, като са обсъдени представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Независимо от това съдът приема решението в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, по следните съображения: За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от специалните състави задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана, поради което общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, а ако те са налице, не може да бъде наложена санкция по общия текст. Съгласно чл. 29 ЗЗК забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки, в условията на кумулация: 1. наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Относно първия елемент от състава на общата забрана следва да бъде посочено, че според § 1, т. 13 ДР ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара, поради което действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК/ и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. "б" ДР ЗЗК/. В случая тези пазари са точно дефинирани от КЗК, но не е отчетено, че не се установява твърдяното от инициатора на производството пред КЗК, нарушение на правилата за защита на конкуренцията. Видно от установените по преписката факти, във връзка с искането, дало основание за образуване на производството, предметът на проучване по преписката е било предлагането от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД на услуги по изработване и доставка на безплатни ваучери за храна на работодатели, в проведени процедури за възлагане на обществени поръчки, в качеството му на оператор на ваучери за храна, на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им с цел нелоялно привличане на клиенти. За да се приеме, че е налице поведение в противоречие със забраната, установена в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, законодателят е предвидил няколко кумулативни условия, в т. ч. продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време, които необосновано и неправилно са приети за установени от КЗК. На първо място, видно от реално установения отрицателен марж в лева, продажбата на количествата ваучери по двата договора, сключени с МЗ и ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали, не могат да се приемат за реално осъществени на цени, по-ниски от разходите, направени от жалбоподателя в съдебното производство за изработката и доставката на единица ваучер за храна. В този смисъл е и заключението на вещото лице по изслушаната и приета по настоящото дело, съдебно-счетоводна експертиза, неоспорена от ответната страна. Съдът не обсъжда заключението в останалата му част, касаеща определяне на помесечни стойности на разходите на дружеството за производство и реализация на ваучери за храна, в която експертизата не установява релевантни за спора обстоятелства, предвид вече изложените по-горе от решаващия състав съображения относно компонентите, които приема, че следва да бъдат отчитани при анализа налице ли са продажби под себестойност, като част от преценката на законосъобразността на постановения от КЗК акт, в съответствие с константната практика на КЗК и ВАС в подобни случаи. Съдът счита, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е приела за установено нарушение на конкурентната среда на релевантния пазар и обосновала негативния ефект за конкуренцията, а оттам и че неправилно е приложила чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При постановяване на решението й не е отчетено, че не са установени предпоставките по посочената разпоредба, в т. ч. реализацията на ваучери за храна под себестойност - по двата договора, на които КЗК основава направените в обратен смисъл изводи, разликите на цените с разходите за производство и реализация на един ваучер за храна, се свеждат до нула при закръгляне на стойностите в лева, след втория знак след десетичната запетая. Наред с това, доставките по тях са осъществени еднократно след сключване на договорите от м. октомври 2015 г. и м. май 2016 г., поради което не би могло да се приеме, че те касаят "продължително време" - една от кумулативно дадените предпоставки за прилагане на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В случая несъмнено не е налице и продажбата на значителни количества, предвид посочения в приетото от КЗК заключение, общ брой произведени и реализирани от "Содексо Пасс България" ЕООД за годините 2015 и 2016 - по около два милиона за всяка. Сама по себе си, съпоставката му с броя и номинала на ваучерите за храна, реализирани по договорите, сключени през м. октомври 2015 г. и м. май 2016 г. - съответно около 8 000 броя и 1 000 броя, налага категоричен извод, че количествата са незначителни по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Следва да се отбележи, че при изследване наличието на тази законова предпоставка, Комисията неправилно се е ръководила от съотношението на продадените и доставени ваучери на цени под разхода за единица ваучер, отнесено към общото количество ваучери, доставени на съответния възложител. Логиката за подобна методика е установеното в практиката определяне на всяка отделна обществена поръчка като самостоятелен пазар и прилагайки я, КЗК неминуемо е достигнала до извода, че както за Министерство на здравеопазването, така и за ТП ДЛС "Женда" цялото количество ваучери по конкретно посочените два договора, е отпечатано и предоставено на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за съответната година, окачествявайки ги като значително количество. Установяването на процента на продажбите под себестойност, в рамките на една обществена поръчка, на практика обезсмисля изследването налице ли е продажба на "значителни количества", тъй като във всяка процедура, то би било 100 %. Подобно тълкуване на закона противоречи на смисъла на правната норма. Законосъобразният механизъм на определяне на "значителни количества" е утвърден в националната практика по прилагане на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и подробно представен в решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК, ведно с посочване на отделните компоненти, на база на които се преценява дали такива са налице, а именно: дял на договорите за отпечатване и доставка, сключени на цени под разходите за предоставяне и реализация, съотнесени към общия брой договори, сключени в процесния за съответното производство период; процентно съотношение на броя отпечатани ваучери по конкретните договори, предмет на съответното производство, към общия брой отпечатани ваучери от оператора, за всяка процесна година; процента на реализираната по договорите номинална стойност на ваучерите спрямо общата такава за оператора. В случая, доколкото и само изследването на един от компонентните, предвид изключително ниския установен от съда процент /конкретните цифрови стойности не се сочат поради определянето им от представилото ги дружество, като чувствителна информация/, налага несъмнен извод, че не е установена продажба на значителни количества, а оттам - че липсата на данни за изследване на останалите два компонента не налага връщане на преписката за събиране на нови доказателства. По изложените съображения съдът приема, че Комисията, като не е приложила собствената си практика по тълкуване на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и необосновано и в противоречие с последната норма, установила допуснато от "Содексо Пасс България" ЕООД нарушение на забраната за нелоялна конкуренция по този специален състав, е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено в обжалваната му част - в която КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 %, /два процента/ от нетните му приходи от продажби за финансовата 2015 г., възлизаща на 67 520 лв. След отмяната на акта, произнасяйки се по същество на основание чл. 173, ал. 1 АПК, съдът следва да признае за установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, със съответна отмяна на постановеното прекратяване на нарушението и на наложената санкция, както и на частта от решението, по която са присъдени разноски на "Български пощи" АД. По тази причина не следва да бъде обсъждано решението на КЗК, в частта му досежно наложения размер на санкцията. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143 АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, своевременно поискани и установени по представените по делото платежни документи, в размер общо на 8 905. 65 лв, от които 8 605. 65 лв за адвокатско възнаграждение и 300 лв - възнаграждение на вещо лице. Във връзка със своевременно заявеното възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, разноските за адвокат следва да бъдат намалени от съда, съобразно фактическата и правна сложност на делото, и обстоятелството, че същото е такова без определен материален интерес, до размера от 3 000 лв, при което ответната КЗК следва да бъде осъдена да заплати на "Содексо Пасс България" ЕООД разноски в размер общо на 3 300 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,