Решение № 3243 от 27.3.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Началник отдел Оперативни дейности Варна в Главна дирекция Фискален контрол при Централно управление на Националната агенция за приходите срещу Решение 16 от 09.05.2022 г. по адм. дело 110/2022 г. по описа на Административен съд - Русе, с което по жалба на ЕТ Пенчев - 99 - Д. Пенчев гр. Русе, [ЕИК], е отменена Заповед за налагане на принудителна административна мярка 45-ФК/02.03.2022 г., издадена от Началник отдел Оперативни дейности Варна в Централно управление на Националната агенция за приходите. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва извода на административния съд, че чл. 186, ал. 1, т. 3 от ЗДДС е отменена, което обуславя отмяна на наложената за нарушение на тази норма принудителна мярка. Твърди, че същото деяние - лице, което е задължено, не използва фискално устройство или използва фискално устройство, което няма изградена дистанционна връзка - е транспонирано в чл. 186, ал. 1, т. 1, буква б) от ЗДДС. Счита, че съдът неправилно е кредитирал дадените в съдебно заседание свидетелски показания, доколкото свидетелят е имал интерес от изхода на делото и показанията му са в противоречие с дадената по-рано писмена декларация. Счита, че нарушението, за което е наложена мярката, е най-тежкото нарушение на задължения, посочено в чл. 186, ал. 1 от ЗДДС. Оспорва присъденото адвокатско възнаграждение и твърди, че в него не следва да се включва платения ДДС, за който търговецът има право на приспадане на данъчен кредит. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде потвърдена заповедта за налагане на принудителна мярка. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и разноски за държавна такса. Ответникът в касационното производство ЕТ Пенчев - 99 - Д. Пенчев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Върховният административен съд, състав на VІІІ отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и след служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Русе е била Заповед за налагане на принудителна административна мярка 45-ФК/02.03.2022 г., издадена от Началник отдел Оперативни дейности Варна в Централно управление на Национална агенция за приходите, с която на ЕТ Пенчев 99 - Д. Пенчев на основание чл. 186 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект автокъща в гр. Русе, местност Харманлъка, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни. С обжалваното решение първоинстанционният съд е уважил жалбата на ЕТ Пенчев - 99 - Д. Пенчев и е отменил заповедта за налагане на принудителна административна мярка като незаконосъобразна поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довели и до неправилно приложение на действащите материални разпоредби на закона. От фактическа страна съдът е установил, че на 21.02.2022 г. в 14,30 ч. при проверка на търговски обект автокъща , находящ се в гр. Русе, местност Харманлъка , стопанисван от ЕТ Пенчев - 99 - Д. Пенчев , било констатирано, че като лице по чл. 3 от Наредба H-18/13.12.2006 г. на МФ със стационарен търговски обект, ЕТ извършва търговска дейност, без за целта да има монтирано, въведено в експлоатация и регистрирано в компетентната ТД на НАП фискално устройство с изградена дистанционна връзка с НАП за отчитане на регистрираните продажби и получените суми в брой, което осъществявало състава на нарушение по чл. 7, ал. 2 от Наредба H-18/13.12.2006 г. на МФ. Повод за проверката била извършена контролна покупка на авточасти през интернет сайт https://avtokashta.olx.bg/#items, профил Пенчев99", при която били поръчани 2 бр. мигачи за автомобил марка HONDA, модел CRV от предлаганите в профила стоки за продажба. Стоката била изпратена с наложен платеж до офис на куриерска фирма СПИДИ в гр. Русе. На 21.02.2022 г. органи по приходите посетили офиса и получили стоката, при което установили, че тя не е придружена от касов бон или друг документ, отговарящ на изискването на чл. 3, ал. 1 от Наредба H-18/13.12.2006 г. на МФ. За подател на пратката било посочено лицето Т. Иванов. Предвид констатациите била издадена обжалваната Заповед 45-ФК/02.03.2022 год., с която на търговеца била наложена на основание чл. 186, ал. 1, т. 3 и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС принудителна административна мярка запечатване па търговски обект - автокъща, находящ се в гр. Русе, местност Харманлъка , стопанисван от ЕТ Пенчев - 99 - Д. Пенчев и забрана за достъп до него за срок от 14 дни . При така установените факти съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но без правно основание. Чл. 186, ал. 1, т. 3 от ЗДДС, посочен като правно основание за издаване на обжалваната заповед, е отменен (ДВ бр. 104 от 2020 г., в сила от 12.12.2020 г.) и независимо дали за адресата на акта е било ясно нарушението, за което е наложена принудителната мярка, налице е порок по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Освен позоваването на несъществуващо правно основание в обжалваната заповед, съдът приема още, че не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая, и по-специално не са проверени твърденията на търговеца, че попада в изключенията по чл. 7, ал. 2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г., тъй като приема плащания само по банков път. Счита, че не е безспорно доказано, че продажбата през интернет сайта е извършена от търговеца, а не от Т. Иванов, който е бил собственик на авточастите, за което представя доказателства, извършил е продажбата и е изпратил стоката. За неизяснено намира и мястото на извършване на продажбата. Предвид това счита обжалваната заповед за издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и я отменя като незаконосъобразна. Настоящият състав на Върховния административен съд намира решението за правилно, като споделя констатациите на съда от фактическа страна и правните му изводи и препраща към тях в съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК. Първоинстанционният съд е изяснил релевантните за спора факти въз основа на събраните по делото доказателства и е извършил дължимата преценка за законосъобразност на административния акт в съответствие с изискванията на чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК. Не са допуснати твърдяните в касационната жалба пороци при обсъждането и цененето на доказателствата, доколкото твърденията на свидетеля Иванов, че е бил собственик на стоката, която е продал през интернет сайта, са подкрепени с писмени доказателства, изходящи от трета, незаинтересована от изхода на спора страна, което разколебава достоверността на твърдението за извършена от търговеца продажба. В конкретния случай административният орган е издал цитираната заповед на отпаднало правно основание. Нормата на чл. 186, ал. 1, т. 3 от ЗДДС е отменена, считано от 12.12.2020 г. Заповедта за налагане на принудителната административна мярка е издадена на 02.03.2022 г. Действително със същото изменение в ЗДДС в чл. 186, ал. 1, т. 1, буква б) от ЗДДС е предвидено налагане на принудителна мярка на лице, което не въведе в експлоатация и не регистрира в НАП фискално устройство или система за управление на търговската дейност. Това нарушение е описано различно от отменената т. 3, според която принудителна мярка се налага на лице, което, като е задължено, не използва фискално устройство или използва фискално устройство, което няма изградена дистанционна връзка. Използването и въвеждането/регистрирането в НАП на фискално устройство са различни действия, поради което не може да се приеме тезата в касационната жалба, че чл. 186, ал. 1, т. 3 от ЗДДС е транспонирана в чл. 186, ал. 1, т. 1, буква б) от ЗДДС. Предвид това съдът правилно е приел, че принудителната мярка е наложена на несъществуващо правно основание и това води до незаконосъобразност на обжалвания акт. Правилни са и съображенията на административния съд, че изясняването на всички факти и обстоятелства от значение за налагане на принудителната мярка е задължение на административния орган. Сред тези факти и обстоятелства е кой реално е осъществил продажбата и дали лицето попада в кръга на задължените да въведат в експлоатация и да регистрират в НАП фискално устройство, с оглед направените още при проверката твърдения, че плащанията си търговецът получава по банков път. Това не е изследвано и установено от административния орган и правилно е преценено от съда като съществено нарушение на административно-производствените правила, достатъчно само по себе си за отмяна на обжалвания акт като незаконосъобразен. Що се отнася до възражението, че в присъдените разноски за първата инстанция не следва да се включва ДДС върху адвокатското възнаграждение, съгласно преобладаващата практика на Върховния административен съд, § 2а от Допълнителните разпоредби на Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения предвижда дължимият данък върху добавената стойност да се начислява върху възнагражденията по тази наредба и да се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, а обстоятелството, че услугата е облагаема по смисъла на ЗДДС не може да повлияе върху облигационното отношение между страните и да обоснове възстановяване на разноски в по-малък размер от заплатените. Предвид горното, не се констатират пороци на обжалваното решение, представляващи касационни основания и решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на производството, претенцията на ответника за присъждане на направените в касационната инстанция разноски следва да бъде уважена в размера, установен от представените доказателства, или 800 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на VІІІ отделение