Решение № 1748 от 14.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11875/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район Аспарухово, Община Варна, подадена чрез процесуалния представител юрк. Ковачев, срещу Решение 1465 от 31.10.2023 г., постановено по адм. дело 358/2023 г. по описа на Административен съд Варна, с което е обявена за нищожна заповед КС-225А-2/03.01.2023 г. на кмета на район Аспарухово, Община Варна, и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност, поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че при наличие на официален и неоспорен документ заповед за заместване, безспорно доказващ причината за заместване и липсата на всякакви други докозателства, оборващи твърдението, че кметът на общината е упражнявал свои функции по време на ползване на годишния си отпуск, съдът е неправил погрешен извод относно фактическата обстановка и е възприел неправилно, че актът за определяне на заместник е нищожен, което е повлякло нищожността на последващите административни актове. Според касатора съдът неправилно е приложил и материалния закон, тъй като в чл. 223 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ законодателят изрично е посочил кметовете на райони, като компетентни органи да издават посочените в нормата административни актове. Претендира се отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Ответниците Г. Георгиев и С. Георгиева, редовно призовани, в съдебно заседание не се явяват и не изпращат представител.В приложени по делото писмен отговор и писмена молба, чрез процесуалния си представител адв. Василев, оспорват касационната жалба и изразяват становище за нейната неоснователност. Претендират присъждане на разноски по делото. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Г. Георгиев и С. Георгиеви, срещу заповед КС-225А-2/03.01.2023 г. на кмета на район Аспарухово, Община Варна, с която на основание чл. 225а, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на жалбоподателите, в качеството им на извършители и собственици, е наредено да премахнат незаконен строеж Постройка допълващо застрояване, изградена в имот с идентификатор 10135.5426.550 по кадастралната карта и кадастралните регистри на район Аспарухово, гр. Варна. Заповедта е подписана от кмета на район Аспарухово, съгласно дадените му правомощия със заповед 2556/11.08.2021 г. на кмета на Община Варна. Цитираната заповед е подписана от зам. кмета на Община Варна, съгласно заповед К-043/02.08.2021 г. на кмета на Община Варна, с която последният е наредил на 11.08.2021 г. П. Пейчев зам. кмет на Община Варна, да изпълнява функциите на кмет на Община Варна с всички произтичащи от това права и задължения, във връзка с ползване на платен годишен отпуск. За да постанови оспореното решение административният съд е приел, че процесната заповед е нищожна, тъй като е издадена от некомпетентен орган. Прието е от съда, че доколкото оспорената заповед е издадена от кмета на район Аспарухово, въз основа на делегерани правомощия със заповед 2556/11.08.2021 г. на кмета на Община Варна подписана от зам. кмета на общината, то по делото липсват доказателства относно причината за заместването на кмета на Община Варна, т. е. на втората предпоставка за заместването /наличие на отсъствие/. Според съда в случая липсват доказателства, че на 11.08.2021г. кметът на Община Варна е отсъствал, а от това следва, че не са били налице кумулативно предвидените предпоставките по чл. 39, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ за заместване и заповед за заместване К-043/02.08.2021г., издадена от кмета на Община Варна, не е породила своите правни последици, т. е. зам. кмета на Община Варна П. Пейчев, е нямал правомощие да замества кмета на Община Варна на 11.08.2021г. При липса на предпоставки за заместване съдът е обосновал извод, че незаконосъобразно зам. кметът е определил кмета на район Аспарухово да изпълнява функциите на кмета на общината по ЗУТ, от което и следва, че заповед КС-225А-2/03.01.2023г. е нищожна, тъй като е издадена от некомпетентен орган. Въз основа на това административният съд приема, че процесната заповед е издадена в нарушение на чл. 146, т. 1 от АПК при липса на компетентност на административния орган да издаде оспорения административен акт, което налага обявяване на нищожността на този акт. Така постановеното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. В АПК не се съдържат изрични разпоредби относно пороците, които водят до нищожност на административните актове. Безспорният критерий за нищожен административен акт е когато е издаден от некомпетентен орган, като в правната теория, а и в съдебната практика, е възприето, че нищожността или унищожаемостта на административните актове се очертава и от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност. Нищожен е акта в случаите, когато разкрива толкова тежък порок, че е негоден да породи правните си последици, като например освен липсата на компетентност е и липса на форма или липсата на волеизявление. Нищожните административни актове не пораждат и никога не могат да породят правните последици, към които са били насочени, а пороците им са толкова сериозни, че не могат да бъдат санирани. В конкретния случай неправилно и в несъответствие със събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е нищожен административен акт, поради липсата на доказателства относно причината за заместване на кмета на Община Варна от зам. кмета на Община Варна във връзка с издаването на заповед 2556/11.08.2021 г. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1, изр. първо от ЗУТ, която е посочена като правно основание за издаването на оспорения административен акт, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Процесната заповед е издадена от кмета на район Аспарухово, Община Варна, чиято компетентност да издаде заповед с такова съдържание произтича от чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и от заповед 2556/11.08.2021 г. на кмета на Община Варна, изрично посочена в оспорената заповед и представена по делото. С цитираната заповед кметът на Община Варна е предоставил свои функции на кметовете на райони в гр. Варна, сред които е и издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи /т. 6/, което правомощие произтича от разпоредбата на чл. 225а, ал. 1, изр. първо от ЗУТ. С оглед на това кметът на район Аспарухово е разполагал с материална компетентност да издава заповеди от вида на оспорената, поради и което не е налице твърдяната от административния съд липса на компетентност на издателя на процесната заповед. Настоящата съдебна инстанция намира, че неправилно първоинстанционният съд е обосновал извод за нищожност на оспорения административен акт въз основа на обстоятелството, че заповедта за делегиране на правомощия е била подписана от зам. кмета на Община Варна, въз основа на заповед за заместване К-043/02.08.2021 г. на кмета на Община Варна, която не е породила своите правни последници. Заповед 2556/11.08.2021 г. на кмета на Община Варна е била подписана от зам. кмета на Община Варна въз основа на заповед за заместване К-043/02.08.2021 г. на кмета на Община Варна, в която изрично е посочено, че на 11.08.2021 г. зам. кметът П. Пейчев, ще изпълнява функциите на кмета на общината, с всички произтичащи от това права и задължения, поради ползването на платен годишен отпуск. Действително, в хипотезата на заместване правомощията на титуляра могат да се упражняват в пълен обем от заместващото го лице единствено при доказана обективна невъзможност за титуляра да изпълнява възложените му със закона функции болест, отпуск, командировка, участие в обществени мероприятия и др., което в случая обаче обстоятелство, противно на приетото от административния съд, е установено по делото. Това е така, доколкото с факта на позоваване на ползването на отпуск е изпълнено изискването за доказване на отсъствието на кмета на общината. В конкретиня случай това обстоятелство се установява и от приложената с касационната жалба справка дневник за ползван платен годишен отпуск по чл. 43 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските за периода 01.08.2021 г. 31.08.2021 г., издадена от Община Варна, както и с нарочно изпратеното от секретаря на Община Варна писмо рег. РД21016549ВН/11.08.2021 г., с копие от заповедта за заместване, до областния управител на Област Варна. От друга страна в настоящото съдебно производство съдът не би могъл да упражнява косвен съдебен контрол по отношение действителността на заповедта за заместване, съответно на последващата заповед за делегиране на правомощия. Косвен съдебен контрол в съдебно-административното производство по отношение на административни актове е принципно недопустимо, като аналогична разпоредба на чл. 17 от ГПК в процесуалните закони в областта на административното право не е налице, доколкото в съдебно-административното производство се упражнява само пряк съдебен контрол върху административните актове. В тази връзка следва да се има предвид също така, че цитираната от съда съдебна практика на ВАС касае различни от процесната хипотези, свързани с упражняването на надлежно процесуално действие по подаване на касационна жалба, както и с възможността за делегиране на съответните правомощия във връзка с издаване на административен акт, без това да е предвидено изрично в закон и с подписване на административен акт въз основа на заповед за заместване само с твърдения за служебна ангажираност на кмета на общината извън общинската администрация. При така изложеното се обосновава извод за действителност на оспорения административен акт, поради което обратните изводите на съда противоречат на закона и налагат отмяна на решението. Доколкото първоинстанционният съд не е проверил останалите изисквания за законосъобразност на обжалваната заповед и не е обсъдил останалите възражения, изложени в първоинстанционната жалба, то не са налице основанията за постановяване на решение по съществото на спора от касационния съд. Това налага връщане на делото за ново разглеждане, при което новият съдебен състав да установи при издаване на процесната заповед били ли са налице материално-правните основания за постановяване й. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производство. Въпросът относно възлагането им следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,