Решение № 8017 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4744/2014 г.

Решение № 8017 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4744/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от ДП "Кабиюк" със седалище в град Шумен против решение № 277 от 5.03.2014 г. по преписка № КЗК-150/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 38 от 15.01.2014 г. на изпълнителния директор за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етапа на разглеждане на документите по подбора. От обстоятелствената част могат да се изведат доводи за допуснати нарушения на материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище. Такова становище не се изразява, нито от ответната страна - "Боду" ООД, нито от заинтересованата страна - "Ахил Секюрити" ЕООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК относно несъответствието на определения изпълнител с изискването да има разрешение за ползване на радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения с обхват върху цялата страна. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Боду" ООД със седалище в град София, против решение № 38 от 15.01.2014 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Кабиюк" - град Шумен. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и "Ахил секюрити" ЕООД е обявен за изпълнител в проведената възлагателна процедура. Направил е доводи за несъответствие на класирания на първо място участник с редица предварително поставени изисквания, в това число и за липса на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестота за подаване на електронни съобщения чез PMR. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 00518-2013-007 от 20.11.2013 г., изпълнителният директор е открил процедура за осигуряване на денонощна техническа и невъоръжена физическа охрана на имуществото на предприятието в пет обособени обекта за срок от една година. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Предвидил е нарочни изисквания по подбора във връзка с установяване на техническа възможност от всеки участник, да изпълни качествено предмета на поръчката. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от два технически показателя с относителна тежест от 40 % и от ценови показател с относителна тежест от 60 точки. Част от документацията е подробната оценителна методика. В определения срок са подадени три оферти, отворени от конкурсната комисия на заседанието й на 20.12.2013 г., отразено в протокол № 1. По отношение на тримата оференти са констатирани липси на документи и им е даден срок за представянето. "Ахил секюрити" ЕООД е задължен да представи валидна полица за застраховка "Гражданска отговорност". Дружеството е представило разрешение от 18.08.2008 г. за ползване на индивидуално определен ресурс с титуляр - едноличния търговец "Влад - Владимир Тодоров" и договор за предоставяне на радиочестоти от 17.12.2013 г. С него титулярът на разрешението е предоставил на участника правото на ползване на радиочестотния спектър с декларация, че радиочестотите ще бъдат на негово разположение за целия период на изпълнение на договора. На второто заседание, помощният орган е приел, че липсващите документи са представени; отворил е техническите предложения на тримата участника в плик № 2 и е извършил техническо оценяване. На третото заседание са отворени ценовите предложения; извършена е оценка на ценовия показател и е направено класирането съобразно определената комплексна оценка. С най-висок резултат от 90 точки "Ахил секюрити" е класиран на първо място, а жалбоподателят с 65 точки е класиран на второ. Класирането е възприето от възложителя и отразено в решението му по чл. 73, ал. 1 от закона. За изясняване на основното възражение за несъответствие на определения изпълнител с изискването за наличие на разрешение за ползване на определен ресурс радиочестотен спектър, КЗК е извършила служебна проверка на публичните регистри по чл. 33, ал. 1, т. 2 от Закона за електронните съобщения. Установила е, че разрешението на едноличния търговец е с териториален обхват - град Варна, област Варна. Отделно от това издадено предварително разрешение за сключване на договор за отдаване под наем, не е отразено на съответната интернет страница на Комисия за регулиране на съобщенията, което означава липсата му. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че разрешението, притежавано от титуляра едноличен търговец е с ограничен териториален обхват, само на територията на град Варна и не съответства на изискуемия такъв от възложителя - на територията на цялата страна. На следващо място, комисията е съобразила, че разпоредбата на чл. 121, ал. 1 от ЗЕС предвижда издаване на предварително разрешение от КРС за отдаване под наем на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. Това задължително условие не е спазено от страните по наемния договор, тъй като разрешение не е вписано на интернет страницата на комисията, съгласно нормата на чл. 123 от закона. Липсата на надлежно сключен договор да отдаване под наем и липсата на необходимия териториален обхват на разрешението, съставляват неизпълнение от страна на "Ахил секюрити" ЕООД на едно от задължителните изисквания за установяване на техническа възможност за изпълнение предмета на поръчката. Налице е била хипотезата на чл. 68, ал. 8 - 9 от ЗОП и конкурсната комисия е следвало да установи несъответствието, като даде срок на участника, да го отстрани. Допускането му до отваряне на техническото предложение в плик № 2 и ценовото предложение в плик № 3, обосновано е прието от КЗК за нарушение, водещо до незаконосъобразност на акта по чл. 73, ал. 1 от закона. По тези съображения, КЗК го е отменила и е върнала преписката на етапа на разглеждане на документите в плик № 1 със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се възразява, че конкурсната комисия не е допуснала нарушение на закона при провеждане на процедурата, тъй като участникът е представил договор за отдаване под наем на индивидуално определения ресурс - радиочестотен спектър. В тази част жалбата повтаря представеното пред КЗК становище на възложителя по реда на чл. 121а, ал. 2 от закона. Възраженията са неоснователни. Наличието на такова разрешение е важно за възложителя и още в раздел III. 2.3. от обявлението, той е изискал от участниците на фазата на предварителния подбор да представят копие на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди, чрез електронна съобщителна мрежа от подвижна радиослужба - PMR, при това - валидно за територията на страната. Представянето на копие от разрешение за ползване на ресурс от радиочестотния спектър е заложено не само в в раздел III. 2.3 от обявлението, но и в утвърдената конкурсна документация. Така в т. 2 от раздел VII от нея, озаглавен "Изисквания по качеството" и повторно в раздел "Б" - Условия за участие в процедурата - б. "ж". В същия раздел, подраздел "Основания за отстраняване, т. 1.9 е предвидено отстраняване на участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия. В конкретния случай, класираният на първо място участник е представил наемен договор. С него той счита, че установява възможността да ползва ресурс на трето лице, необходим за изпълнение на поръчката. Договорът обаче не изпълнява специалните изисквания за сключване на подобен вид контракти, поради което не би могъл да породи правно действие. Отделно от това, титулярът на разрешението има такова само с обхват - град Варна, област Варна. В същото време възложителят е поискал разполагаемост на ресурс на територията на страната. В тази част, участникът не е отговарял на конкретно формулирано изискване по подбора и конкурсната комисия е била длъжна да изпълни процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Като го е допуснала до по-нататъшно участие и го е класирала на първо място, тя е допуснала нарушение на закона, довело до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. В случая актът следва да се отмени при прилагане на хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, независимо от поисканото от възложителя допускане на предварително изпълнение. По него КЗК се е произнесла с определение № 233 от 19.02.2014 г. С него е приела искането за неоснователно и го е оставила без уважение. Определението не е обжалвано с частна жалба по реда на чл. 121б, ал. 7 от ЗОП и е влязло в сила. По тези съображения, решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение