Решение № 9579 от 27.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7680/2022 г.

Решение № 9579 от 27.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7680/2022 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Център Флорс" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, чрез адв. Шиклева срещу решение № 574 от 28.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-369/2022 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред ВАС.

Ответникът – Директорът на Регионална дирекция по горите - Велико Търново, представляван в производството от юрк. Караиванова, с представени писмен отговор и писмено становище излага подробни доводи за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред съда. Прави възражение за прекомерност на претендирания от касационния жалбоподател адвокатски хонорар.

Ответникът – "Силва 2003" ООД, гр. София, представлявано от управителя П. Д., в съдебно заседание иска отхвърляне на касационната жалба и потвърждаване на обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "Център Флорс" ЕООД, с която оспорено на решение № D14681613/03.06.2022 г. на директора на РДГ – Велико Търново за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на инвентаризация на горските територии и изработване на горскостопански карти, план за ловностопански дейности и за дейностите по опазване на горските територии от пожари, горскостопански план за горските територии - държавна собственост в района на дейност на ТП Държавно ловно стопанство "Росица" гр. Севлиево в части от землищата на селата [населено място] и [населено място] и цялото землище на [населено място], бивше ТП ДЛС "Росица", територия преди обединяването с ТП ДГС "Севлиево" от 1.04.2020 година" с УИН 01064-2022-0002 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение оспорващата страна е участник, отстранен от възлагателната процедура. Със същото решение е класиран на първо място участникът "Силва 2003" ООД, който е определен за изпълнител.

Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК след извършено проучване по преписката, включващо запознаване с документацията на поръчката и с изискванията на възложителя, с протоколите и доклада от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, както и с представената като част от доказателствения материал по преписката оферта на "Център Флорс"ЕООД, приема, че в случая по точки 3, 4 и 5 от Протокол № 2 от работата на комисията на възложителя са налице несъответствия с критериите за подбор относно минималните изисквания за технически и професионални способности – в частта за инструменти, съоръжения или техническо оборудване, поставени от възложителя в обявлението за поръчка и документацията – Техническа спецификация. След съпоставяне на отразеното в Протокол № 2, техническото предложение на Център флорс" ЕООД и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката, КЗК приема, че правилно, обосновано и законосъобразно, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е отстранила "Център флорс" ЕООД от участие в процедурата. При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК приема, че представеното от участника техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя за изготвяне на офертата и не съответства на техническата спецификация.

Като неоснователен е преценен доводът касаещ допусната техническа грешка в представените от "Център флорс" ЕООД договори за наем на автомобил с № 1/27.07.2021 година с К. Х. за временно и възмездно ползване на ДЖИП ЧЕРОКИ с рег. № [рег. номер], на автомобил № 2/2.08.2021 година за временно и възмездно ползване на ТОЙОТА ЛАНД КРУИЗЕР с рег. № [рег. номер], на автомобил с № 3/9.08.2021 година за временно и възмездно ползване на УАЗ с рег. № [рег. номер] и на автомобил с № 4/09.08.2021 година за временно и възмездно ползване на [рег. номер] с рег. №[рег. номер]. По този довод КЗК приема, че тъй като имената в договорите не кореспондират с имената в представения от дружеството ЕЕДОП( налице е грешка при изписването на фамилното име на наемодателите), то комисията на възложителя не е била длъжна да иска разяснения и/или да проверява заявените от участника данни на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. КЗК Приема, че от приложените към жалбата анекси не е сигурно дали същите не са антидатирани, доколкото това са частни документи, които не са нотариално заверени.

След анализ на изискванията на възложителя и представените от "Център флорс" ЕООД договори за наем за изисканите от възложителя високопроходими автомобили, КЗК приема, че има неяснота относно възможността участника да разполага с така изискуемите технически средства, респ. комисията на възложителя законосъобразно го е предложила за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Като неоснователен е преценен и доводът, че в представения договор за отдаване под наем на професионална техника № 12/08.04.2022 година с "Естетик студио" ЕООД не са били изброени марка и модел устройства, които съдържат и скенер с формат по-голям от А4.

Според КЗК е налице несъответствие между посоченото в утвърдените условия в документацията и техническата спецификация изискване от участниците. да имат на разположение един лазерен принтер, скенер и/или дигитайзер с формат по-голям от А4 и цитираните в горепосочения договор за отдаване под наем 4 машини, представляващи вид принтери, които не разполагат със скенер с изискания формат.

Относно последното твърдение на дружеството-жалбоподател, че възложителят е класирал на първо място и е определил за изпълнител на обществената поръчка участникът "Силва 2003" ООД, чиято оферта не отговаря на изискването, което е посочено като несъответствие и на "Център флорс" ЕООД, а именно, че "Силва 2003" ООД не е представил документи, удостоверяващи изискванията на чл. 5 от ППЗЛОД за лицето "ловоустроител", което е предложено като член на екипа в неговата оферта, КЗК приела, че също е неоснователно. Органът по преразглеждането преценил, че "Център флорс" ЕООД не е оспорило отстраняването си по т. 7 от Протокол № 2 от работата на комисията, а именно: "Участникът не е представил документи, удостоверяващи изискванията на чл. 5 от ППЗЛОД за лицето "ловоустроител". Комисията не уважава претенцията на И. М., изразена в общата част към приложените документи. В обявлението към ОВ на ЕС, раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 2. 2/Условия за изпълнение на поръчката е записано: При изпълнение на настоящата ОП изпълнителят следва да спазва стриктно приложимото към изпълнението на поръчката законодателство. ".

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователно твърдението на оспорващото дружество, че не са налице несъответствия в предложението на участника определен за изпълнител с условията, предвидени от възложителя за участие в процедурата.

При тази установеност по преписката, КЗК е стигнала до правен извод, че участникът "Център флорс" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП се основават на установени несъответствия на предложението на участника със заложените от възложителя технически изисквания на поръчката, които са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в протокола на комисията и доклада от работата на същата и възприети от възложителя в обжалваното решение. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е неправилно.

Необоснован е правният извод на КЗК, че "Център флорс" ЕООД не е обжалвало отстраняването си по т. 7 от Протокол № 2 от работата на комисията, а именно: "Участникът не е представил документи, удостоверяващи изискванията на чл. 5 от ППЗЛОД за лицето "ловоустроител". Видно от жалбата на дружеството до КЗК, са изложени подробни мотиви, досежно отстраняването му на това основание. Направените конкретни възражения не са обсъдени от КЗК, което съставлява нарушение на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като е довело до неправилни изводи, довели на свой ред до отхвърляне на подадената жалба. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, относно които КЗК следва да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество. й. В случая КЗК е била длъжна да ги разгледа в заседанието си и да ги обсъди в решението си. Предвид неразглеждането на всички релевирани основания за отстраняване на участника крайния извод на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение на възложителя е необоснован.

Следва да бъде отбелязано, че дадените в Протокол № 1 от работата на комисията указания на участника "Да предостави документи, удостоверяващи изискванията на чл. 5 от Правилника за прилагане на закона за лова и опазване на дивеча за лицето "Ловоустроител" са в противоречие с предварително обявените от възложителя изисквания към участниците в процедурата за обществена поръчка. Възложителят не е поставил допълнителни изисквания относно образованието и професионалната квалификация на лицето "Ловоустроител", а ако е искал да стори това е следвало да ги постави в началния етап на обществената поръчка

Основните възражения на оспорващата страна "Център флорс" ЕООД относно отстраняването му от участие са свързани с допуснати несъответствия между информацията, декларирана от него в ЕЕДОП, поради допусната грешка във фамилните имена на наемодателя в договорите за отдаване под наем на изисканите високопроходими автомобили, както и че несъответствието на името, не е основание за отстраняване на участника от поръчката, тъй като същественото в случая е, че е налице техническа обезпеченост за изпълнение на поръчката.

Необоснован е правният извод на КЗК по отношение на наличието на "неяснота относно възможността на участника да разполага с така изискуемите технически средства". От една страна, въпросните наемодатели са попълнили и представили ЕЕДОП, в който имената им Х. К. и К. К. са правилно изписани и са били подписани с универсален електронен подпис, което е още една гаранция за идентичност на имената им. Освен това ако е има съмнение у комисията на възложителя, то тя е имала възможност да поиска разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, но не го е сторила.

В случая КЗК и възложителят не са съобразили целта и смисълът на ЕЕДОП, който документ представлява декларация за финансовото състояние, способностите и годността на съответния участник/ кандидат да участва в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Както е отразено в портала на Европейската комисия относно ЕЕДОП: "Благодарение на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществените поръчки в ЕС." Това означава, че изискуемият ЕЕДОП се ползва с предварителна доказателствена сила, като необходимите данни и факти се декларират при подаване на заявяването, но отсъствието, съответно наличието на пречки и съответствието се съобразява от страна на възложителя, като законът изисква точно изпълнение на изискванията към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Тази теза е обективирана в императивната норма на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, по силата на която едва след определяне на изпълнител и при подписването на договора, същият следва да представи документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии да подбор, какъвто е и настоящия случай.

Настоящият съдебен състав намира, че в случая помощният орган на възложителя погрешно е интерпретирал изискването на възложителя, заложено в документацията за участие в поръчката(т. 3. 3). "Участникът следва да има на разположение минимум следното техническо оборудване за изпълнение на обществената поръчка:

• 1 /един/ лазерен принтер, скенер и/или дигитайзер с формат по-голям от А4/.

Ако възложителят е имал предвид, че иска участниците да имат по едно устройство от всеки вид, то е било необходимо изискването да се формулира така: 1 брой принтер, 1 брой скенер и 1 брой дигитайзер. Вместо това изискването е заложено чрез изброяване на различните устройства, което дава възможност за тълкуване, че минималното техническо оборудване следва да включва само едно от тях. Посочените от "Център флорс" ЕООД три модела на Epson Surecolor и един на HP Laserjet наистина представляват широкоформатни принтери, които позволяват печат на формат много по-голям от А4(моделите на Epson поддържат формати А4, АЗ, А2, А1 и дори А0). При това положение съдът намира, че неправилно формулираното изискване относно минималното техническото оборудване за изпълнение на процесната поръчка и грешното тълкуване отстрана на назначената комисия по отношение на зададеното от възложителя изискване, е незаконосъобразно и във вреда на участниците в процесната възлагателна процедура.

Решаващият съдебен състав счита, че допуснатите от възложителя и назначената от него комисия нарушения на административнопроизводствените правила, описани по- горе са съществени и съставляват основание за отмяна на оспорения акт на възложителя, защото същите са се отразили при формиране на крайното становище на възложителя и са довели до неправилно приложение на материалноправната разпоредба на чл. 107, ал. 1, от ЗОП, послужила като правно основание за отстраняване от участие на "Център флорс" ЕООД. Както комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, така и Комисията за защита на конкуренцията не са извършили подробен и прецизен анализ на техническото предложение и съответствието му с изискванията на възложителя на участника, отстранен от възлагателната процедурата.

Предвид изложените мотиви, настоящият състав счете, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, в частта, с която преценен като законосъобразен оспорения акт на възложителя за отстраняване на офертата на "Център флорс" ЕООД. По изложени в настоящето решение мотиви, при разглеждане на техническата оферта на този участник не са констатирани редица несъответствия и противоречия с изисквания на възложителя, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие – проверка на техническото предложение на участника "Център флорс" ЕООД за съответствие с изискванията на възложителя.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът-възложител следва да заплати на касационния жалбоподател разноски по делото, които съобразно представения списък са в размер на 3 118 лв – 850 лв платена държавна такса за образуване на производство пред съда и 2268 лв заплатен адвокатски хонорар. Настоящият състав счита, че направеното възражение за прекомерност от ответника е неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на спора, поради което размерът на адвокатското възнаграждение не следва да бъде редуциран.

Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение