Решение № 2041 от 17.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12880/2016 г.

Решение № 2041 от 17.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12880/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от община Б., представлявана от кмета на общината Д. Н. против решение № 809 от 11.10.2016 г. по преписка № КЗК-537/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Излагат се доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като не е съобразила относимостта на приложето по делото открито писмо на инициативен комитет, подписано от М. И. в качеството му на председател на "Дружество на художниците - Б." и чл. на инициативния комитет за възстановяване на паметника на А. Г.-К. Смята, че постъпилото писмо дава основание да се счита, че липсва обществен консенсус при изграждането на репликата на паметника, предмет на поръчката, което се явява новонастъпила промяна на обстоятелствата, различни от тези при откриването. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците: ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; "Бюро за урбанизъм, дизайн и архитектура - К. и Ш." участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; З. К. П.-Ю., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; "С.-2003" ООД, участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; И. Д. Н., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; "К." ООД, участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; К. П. К., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; Г. Г. Г., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; П. Т. П., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016"; К. Д. Ч., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016" и Т. Г. В., участник в ДЗЗД "А. Г.-К.-2016", редовно призовани, не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че решението на КЗК е законосъобразно. Предлага жалбата да бъде отхвърлена, а решението на съда като правилно, да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "А. Г. - К. - 2016" срещу Решение № 1988/27.07.2016 г. на зам.-кмета на община Б., с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на реплика на съществуващия през първата половина на XX век паметник на А. Г. - К." и за отмяна на решение за избор на изпълнител, открита с Решение № 227 от 27.01.2016 г. Твърденията са, че не са налице основанията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), на база които е прекратена процедурата. Посочва се, че за да издаде Решение № 1988/27.07.2016 г. зам.-кметът на община Б., като фактическо основание се е позовал на "отворено писмо", подписано от шестима граждани, ангажирани с проекта по възстановяване на паметника на А. Г. - К., като се акцентира върху начина, по който избраният за изпълнител участник ще използва "трите запазени елемента от оригиналния паметник", като издателят на акта се позовава на "появилите се в публичното пространство противоречия и обществено недоволство". Изтъква, че в случая не е отпаднала необходимостта от възлагане на обществената поръчка, като е представено подробно изложение за приноса на А. Г. - К. за развитието на гр. Б. Не са налице и обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди. На следващо място твърди, че обжалваното решение не са изложени мотиви, които да кореспондират на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), тъй като, посоченото като мотив "отворено писмо" не може да се приеме като промяна в обстоятелствата. Подчертава, че писмото е подписано само от шестима души, а четирима от тях са част от творческия екип на участниците, класирани на второ и трето място по настоящата обществена поръчка. На последно място в жалбата се посочва начина, по който ще се използват "трите запазени елемента от оригиналния паметник". С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателна жалбата на обединението. За да достигне до този правен извод е приела за основателно изложеното в жалбата твърдение за неспазване на изискванията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП /отм./ и липсата на мотиви в оспореното решение за основателни. В тази връзка е посочено, че с оглед мотивите изложени от възложителя, процедурата е прекратена в първата хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5, а именно отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. На първо място КЗК е отчела, че от събраните по преписката доказателства не може да се обоснове отпаднала необходимост от провеждане на процедурата, предвид на което няма отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата. Не е налице и съществена промяна в обстоятелствата, която да доведе до отпадане на възможността за изпълнение на поръчката. Посочено е, че "Откритото писмо", подписано от шестима граждани, определено като израз на противоречие и обществено недоволство, не може да се приеме за такава съществена промяна. На следващо място е отбелязано, че съдържанието на писмото касае три групи аргументи, свързани с начина на изпълнение на поръчката, които представляват доводи по същество срещу техническото предложение на класирания на първо място участник ДЗЗД "А. Г. - К. -2016", като е отбелязано, че решението за класиране не е обжалвано и е влязло в сила. От това следва, че класираните на второ и трето място участници - "Е. И." ЕООД и "Т. Е." ООД нямат претенции спрямо решението за избор на изпълнител, в това число и срещу класирания на първо място проект за реплика на паметника. Решението като необжалвано е влязло в сила. Отбелязано е, че претенциите на тези участници, свързани с техническата оферта на определения за изпълнител в процедурата е следвало да бъдат изложени в жалба срещу решението за избор на изпълнител, а не по-късно в това писмо. В подкрепа на тези изводи на КЗК е и обстоятелството, че четирима от лицата, подписали "откритото писмо", са били част от техническия екип на другите двама участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, класирани на второ и трето място. С оглед тези констатации КЗК е отчела, че липсват основания да счита, че е налице обществено недоволство и противоречия, а още по-малко, че това е довело до съществена промяна в обстоятелствата от момента на откриването на процедурата. При съобразяване на горните обстоятелства КЗК е приела, че решението за прекратяване следва да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап след издаване на Решение 1632/17.06.2016 г. за избор на изпълнител. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба от оспорващия. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения: Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (ред., ДВ, бр. 33 от 2012 г.) възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. В съответствие с чл. 40 от ЗОП - "Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3". КЗК обосновано и при правилно прилагане на материалния закон е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е постановено в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Комисията обективно е изследвала мотивите на възложителя относно наличие на обстоятелства и причини, които да обусловят извод за кумулативно наличие на елементите от хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението в хипотезата - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. Обективно и обосновано КЗК е съобразила, че процесното решение за прекратяване на процедурата е издадено при липса на конкретни мотиви обосноваващи приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в тази и хипотеза. Правилно КЗК е приела, че от посоченото от възложителя "отворено писмо" не става ясно кои са обстоятелствата довели до отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, още повече до настъпила промяната в обстоятелствата, различни от тези при отриването. В случаите по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, към които се отнася настоящият казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е било необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания законов текст, което той не е направил. Непосочването на фактически основания не позволява да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на обществената поръчка. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало, но не е извършено при издаване на административния акт, с което не е изпълнено изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма като условие за неговата законосъобразност. В случая, с оглед липсата на фактически основания за издаването на оспорения административен акт, е нарушено изискването за форма - чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, поради което правилно и законосъобразно КЗК е отменила като незаконосъобразно процесното решение, а преписката е върнала на възложителя за продължаване на процедурата, съобразно изложените мотиви и в съответствие с изискванията на закона. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,