Решение № 8768 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1472/2011 г.

Решение № 8768 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1472/2011 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Валентина Кирова Елкенева от град Велико Търново, против решение от 28.10.2010 г., постановено по адм. дело № 5415/2010 г. на Административен съд София - град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № 179/14.06.2010 г. на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите /НАП/, с която на основание чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), е изменена негова заповед № 58/17.02.2010 г. за временно отстраняване на жалбоподателката от работа поради образувано наказателно производство № 33/2009 г. по описа на Окръжна прокуратура - град Велико Търново, считано от 17.02.2010 г. до приключване на образуваното срещу нея наказателно производство. Оплакванията в касационната жалба за са неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - изпълнителният директор /ИД/ на Национална агенция по приходите не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и правилност на оспореното решение. Настоящата инстанция намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Със заповед № 58/17.02.2010 г. ИД на НАП, на основание чл. 100, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ Валентина Кирова Елкенева, заемаща длъжността "главен инспектор по приходите" в отдел "Ревизии" на сектор "Ревизии" в ТД на НАП - Велико Търново е отстранена временно от служба, считано от 17.02.2010 г., поради образувано дисциплинарно производство до приключването му. Заповедта е връчена на служителката на 22.02.2010 г., липсват данни по делото същата да е обжалвана, поради което е влязла в законна сила. С последваща заповед № 179/14.06.2010 г. на ИД на НАП, издадена на основание чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, в която е посочено, че с нея се изменя заповед № 58/17.02.2010 г., Валентина Елкенева е отстранена от длъжност, считано от същата дата - 17.02.2010 г., поради образувано наказателно производство до произнасяне на компетентните органи. Представено е постановление за привличане на обвиняем и взимане на мярка за неотклонение, от което се установява, че на 18.02.2010 г. Валентина Кирова Елкенева е привлечена като обвиняем по следствено дело № 33/2009 г. ОП - Велико Търново за извършено престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2 вр. с ал. 2, вр. ал. 1 вр. с чл. 93, т. 20 от НК и по чл. 255а, ал. 2 вр. с ал. 1, пр. 2 вр. с чл. 20, ал. 2 от НК. АССГ е обсъдил така събраните доказателства и е приел, че предпоставките на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл са налице. Изложени са мотиви, че оспорения пред него административен акт е издаден при условията на чл. 99 от АПК, тъй като е бил налице влязъл в сила административен акт /заповед № 58/17.02.2010 г./, който не е бил обжалван пред съда, поради което административния орган по своя инициатива го е изменил по отношение на правното основание, на което е издаден. Приел е също така, че заповедта е законосъобразна, като фактическите основания съответстват на правните такива - налице е образувано наказателно производство срещу жалбоподателката, което представлява законово основание за временното й отстраняване от длъжност до приключването му. Изложени са съображения, че независимо, че обвинението срещу Елкенева е повдигнато на 18.02.2010 г., а отстраняването й от длъжност е станало един ден преди това - на 17.02.1010 г., разликата в датите не опорочава заповедта, тъй като законът изисква образуване на наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, а не повдигане на обвинение срещу него и след като наказателното производство е било образувано пред издаването на заповедта, тя съответства за разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Касационната инстанция намира така постановеното решение за неправилно. Съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗДСл във всички случаи, когато е образувано наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс, органът по назначаването го отстранява временно от работа. Според посочената дефинитивна норма "длъжностно лице" е това, на което е възложено да изпълнява със заплата или безплатно, временно или постоянно: служба в държавно учреждение, с изключение на извършващите дейност само на материално изпълнение. Няма спор по делото, че касаторката има качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, както и срещу нея е повдигнато обвинение за престъпление, извършено в това й качество - по чл. 321, ал. 2 във връзка с ал. 2 от НК, чиито фактически състав квалифицира като престъпление организиране и ръководене на въоръжена или създаване с користна цел престъпна група, в която участва длъжностно лице. Спорно по делото е дали към датата 17.02.2010 г. срещу касаторката е образувано наказателно производство за извършено от нея престъпление в качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, поради което към тази дата са били налице материалноправните предпоставки по чл. 100, ал. 2 от ЗДСл за временното й отстраняване от работа и следва ли освен образувано наказателно производство към този момент да й е повдигнато обвинение за такова престъпление. На първо място, следва да се приеме, че до привличането на лицето като обвиняем няма основание за прилагане на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Досъдебното производство е регламентирано от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) като част от наказателното производство - чл. 207 и сл. от НПК във връзка с чл. 23 от НПК. Съгласно чл. 212, ал. 1 от НПК то се образува с постановление на прокурора. Повдигането на обвинение е едно от правомощията на прокурора след завършване на разследването. В текста на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл изрично е посочено "... когато е образувано наказателно производство ...". Участието на конкретното лице в определено процесуално качество в образувано наказателно производство обаче не винаги е в качеството му на обвиняем, поради което релевантния момент, към който по отношение на касаторката може да бъде приложена разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл е 18.02.2010 г., когато срещу нея е повдигнато обвинение за извършено престъпление. Поради това заповедта, която е издадена, считано от "17.02.2010 г." е постановена при липса на фактическо и правно основание. Неправилни са правните изводи на АССГ за законосъобразност на оспорената пред него заповед, като издадена при условията на чл. 99 от АПК. Цитираната правна норма не е посочена като правно основание за издаването на заповед № № 179/14.06.2010 г. на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите /НАП/, нито са изложени мотиви за наличието на някоя от изрично изброените в нея основания - т. 1 до 7. Разпоредбата на чл. 99 от АПК предвижда законова възможност за възобновяване на производството по издаване на административни актове, които са влезли в сила и не са били обжалвани пред съда. Този ред представлява извънреден контролен способ и предвид обстоятелството, че веднъж станал окончателен, административният акт не може да бъде оттеглен, отменяван или видоизменяван произволно от неговия автор. Това може да стане само при изрично посочените от правната норма случаи и по предвидения ред. Основанията за възобновяване са въведени изчерпателно и не могат да бъдат прилагани разширително. В конкретния случай административният орган не е посочил наличието на нито едно от изчерпателно изброените основания от т. 1 до 7 на чл. 99 от АПК, нито фактически обстоятелства, от които съдът да изведе волята му за наличието не приложимото основание. Поради това касационната инстанция приема, че в противоречие с принципа за съразмерност /чл. 6 от АПК/ органът е възобновил производството поради допусната от него формална грешка при посочването на правното основание за временно отстраняване от длъжност на жалбоподателката, което в противоречие с нормата на чл. 99 от АПК. От друга страна, отстранявайки формалната си грешка досежно правното основание по чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, административният орган е постановил новия административен акт при липса на фактическо основание - наличие на образувано наказателно производство срещу касаторката, което не е било налице към датата 17.02.2010 г. При липса на правни и фактически основания за издаването на заповедта, същата е незаконосъобразна и като такава е следвало да бъде отменена от АССГ. С оглед на тези съображения настоящата инстанция счита, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено и вместо него настоящата инстанция да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени заповед № № 179/14.06.2010 г. на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от пълномощника на жалбоподателката за присъждане на разноски по делото, касационният ответник следва да бъде осъден да й заплати разноските пред двете съдебни инстанции в размер на 400 лева. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,