Решение № 12738 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10149/2011 г.

Решение № 12738 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10149/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Агенция по вписванията към Министерство на правосъдието, представлявано от Изпълнителния директор Виолета Николова срещу решение № 889/8.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-549/2011 г. С него се отменя като незаконосъобразно решение № РД-04-02/9.05.2011 г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция по вписванията (АВ) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност за нуждите на Агенция по вписванията". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му. Изразяват се в необоснованите изводи на КЗК с които приема наличие на дискриминационно изискване в документацията по отношение на участниците - маршрутизирането на информационните пакети в изгражданата VPN между всяка една от точките на административната структура на възложителя да бъде единствено и само през мрежа изцяло собствена на участника. На следващо място се твърди, че неправилно се приема за дискриминационно изискването участникът да предложи цифрова наземна свързаност без използване на безжична технология, до всяка точка и абонатен интерфейс с конкретно посочени параметри с порт за конектор конкретно посочен и с гарантирана скорост. При наличието на предприятия предоставящи цифрови линии под наем с национален обхват и при липса на ограничение от възложителя да бъдат наети изискването не може да се приеме за дискриминационна. Твърди се, че е неправилна интерпретацията на становището изходящо от комисията за регулиране на съобщенията, тъй като под транспортна мрежа на изпълнителя възложителят не изисква собствеността върху нея което е видно и от сроковете и възможностите да бъде предоставена тази свързаност което е осъществимо само в рамките на наети линии. Оспорва се и срокът за предоставяне на услугите във всички точки - 30 дни от сключването на договор. Доводите в жалбата се поддържат и в писмено становище от адвокат Васил Киров - пълномощник на Агенция по вписванията. Ответникът, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД чрез юрисконсулт Митрева взема становище за неоснователност на жалбата със съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Мобилтел" ЕАД гр. срещу Решение № РД-04-02/9.05.2011 г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция по вписванията за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност поради въвеждане на дискриминационни изисквания в техническото задание в документацията на възложителя изразяващи се в това, че "информационните пакети в изгражданата VPN мрежа между всички точки следва да се маршрутизират само и единствено през мрежата изцяло собственост на кандидата, времето за предоставянето на услугите във всички точки в цялата страна е 30 дни от сключване на договора и че участниците следва да предложат цифрова наземна свързаност без използване на безжична технология до всяка точка". Възраженията се основават на обстоятелството, че изграждането на собствена мрежа в никакъв случай не може да се осъществи в срока на възложителя, а възможността да бъде използвана готова на други лица извън участниците ще бъде основание за отстраняване. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и от доказателствата по делото и най вече от становище на Комисията за регулиране на съобщенията е приела, че изискването за собствена мрежа е дискриминационно от което следва, че и останалите сочени в жалбата изисквания са такива поради което е отменено решението изцяло. Жалбата срещу решението е основателна. В производството пред КЗК възложителят е поддържал становище, че цитираните в жалбата изисквания не са в тълкувания от жалбоподателя смисъл. Такова твърдение се поддържа и в настоящата жалба по които твърдения съдът намира, че производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било заместено от предмет който е различен от контрола за законосъобразност на решенията на възложителя. В хипотезата, в която кандидат участник твърди, че изискванията на възложителя са дискриминационни, а възложителят поддържа твърдения, че влаганият смисъл в съдържанието на изискванията не е такъв какъвто го представя жалбоподателят а е такъв, че не не го ограничава да участва, не е налице спор между тях относно процедурата по провеждането на обществената поръчка. Неяснотите на кандидатите по въпроси от документацията на възложителя следва да бъдат отстранявани чрез въпроси към него и разяснения от негова страна по реда на чл. 29 ЗОП, а не по реда на обжалването като се подменя съдържанието на волята на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на становище на Комисията за регулиране на съобщението, но вместо да го обсъди и приложи го е приела дословно като свой мотиви относно изискването на възложителя. Самото становище изходящо от КРС е със сложна терминология от съдържанието на което нееднозначно се разбира, че няма никаква пречка предмета на поръчката за бъде изпълнен по начина по които изисква възложителят а именно, изпълнителят да има пълен контрол върху пакетите с данни и тяхното пренасяне попълване и обработка, което е във функцията на Агенцията по вписванията и която следва да осигури защита на тези данни при работата с тях. В това е и смисълът на предмета на откритата процедура за провеждане обществена поръчка в документацията на която в техническите изисквания възложителя е в правото си да заложи изисквания по своя преценка относно защитата на информацията. При тези съображения жалбата се явява основателна поради което решението но КЗК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Мобилтел" ЕАД се отхвърли като неоснователна. Възложителят обаче не може да приложи друго съдържание на техническото задание различно от това, което вече е изразил в настоящето производство. При този изход на делото "Мобилтел" ЕАД гр. София следва да заплати в полза на Агенция по вписванията сумата от 3000 лева представляваща адвокатско възнаграждение в производството пред съда. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,