Решение № 7566 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2651/2019 г.

Решение № 7566 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2651/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Образувано е по касационна жалба на Община Бургас срещу Решение № 6872 от 21.11.2018 г., постановено по адм. дело № 6562/2018 г. по описа на Административен съд София- град. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно се твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. Допуснатата техническа грешка при изписване на опита, който следва да имат участниците при изпълнение на дейностите не води до опорочаване на проведената обществена поръчка тъй като документацията по ОП в нейната цялост, от техническите спецификации, на които следва да отговаря предложеното от участниците оборудване, от посочения в обявлението CPV код, е видно, че не се изисква доставка на специфично медицинско оборудване, т. е. участниците не следва да имат опит в доставката на оборудване за физиотерапевтична работа и/или за рехабилитация и кинезиотерапия. Нито един участник не е отстранен на това основание и решението за откриване на обществената поръчка не е било обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Ответникът – Ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Община Бургас, срещу Решение № РД-13-57 от 10.04.2018 г. на ръководителя на Програмния оператор по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве". За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че с атакуваното решение от 10.04.2018 г. на Община Бургас е наложена финансова корекция (ФК) за нередност по смисъла на чл. 11. 2 от Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ЕИП/ 2009-2014 г. и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. при изпълнението на Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве", установена с решение № РД-13-41/23.02.2018 г. Прието е, че е налице незаконосъобразен ред за избор на изпълнител чрез открита процедура по ЗОП с предмет "Доставка на обзавеждане, оборудване и пособия за интерактивни образователни и развлекателни занимания" по проект "Развиване на нови услуги в дневен център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства на територията на община Бургас". Нередността е квалифицирана по т. 9 от Насоките за определяне на ФК върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществените поръчки, приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г. (Насоките) - "неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане, изложени в обявлението за поръчка или в документацията за обществената поръчка (ОП)". ФК е определена в размер на 5 % от всички допустими подлежащи на верификация разходи по сключения договор с изпълнител Кооперация П. О., финансирани със средства от Финансовия механизъм на ЕИП и Норвежкия финансов механизъм, възлизащи на 897, 14 лева с ДДС. Между Министерство на здравеопазването и Община Бургас е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по Програма БГ07 "Инициативи за обществено здраве" от 14.09.2015 г. с наименование на проекта "Развиване на нови услуги в дневен център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства на територията на община Бургас" ведно с общи условия (ОУ) към него. Възложителят е открил процедурата по възлагане на ОП с решение от 6.02.2017 г. По делото е приобщена документацията за участие ведно с протоколите от работата на Комисията за провеждане на ОП и решението на възложителя за определяне на Кооперация Панда за изпълнител, с когото е сключен договор за възлагане на ОП. Представено е ценовото предложение на Кооперация Панда, в което са описани вещите - предмет на ОП - по единични цени и вид, а именно: климатик, шкаф с етажерки, бюро, компютърна конфигурация, шкафове за съхранение, скрин, пуф тип Круша и тип Фотьойл+табуретка, холна маса, закачалка за дрехи, игрова конзола, игри за конзола, голяма творческа кутия за блокчета, плочка зелен и сив цвят, цифров фотоапарат, комплект класическа китара. Във връзка с проверка на ОП е приложен контролен лист, за което на община Бургас е изпратено писмо, срещу което са постъпили възражения. На 22.02.2018 г. е изготвен доклад. С решение от 23.02.2018 г. Ръководителят на програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", МЗ е установил наличието на нередност по т. 9 от Насоките, изложени са мотиви и е посочено, че в срок до 10 работни дни могат да бъдат представени коментари, бележки и т. н. от община Бургас. Решението е изпратено на общината с писмо от 26.02.2018 г. Срещу констатираната нередност е подадено възражение от 15.03.2018 г., в което се сочи, че била допусната грешка при изписване на опита, който следва да имат участниците при изпълнение на дейностите с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. На 05.04.2018 г. отново е изготвен доклад. Със заповед № РД-01-410/01.12.2017 г. Министърът на здравеопазването е определил Н. Петрова - началник на Политическия кабинет на Министъра на здравеопазването, за Ръководител на Програмния оператор на Програма БГ 07 Инициативи за обществено здраве, финансирана от Финансовия механизъм на ЕИП и НФМ 2009-2014 г. Въз основа на така установената фактическа обстановка, от правна страна, първоинстанционният съд е приел, че обжалвания административен акт е постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. След анализ на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, съдът е посочил, че от описаното в раздел 9 от документацията за участие "Технически спецификации" става ясно, че се касае за оборудване, което не представлява оборудване за физиотерапевтична работа с хора и/или за рехабилитация и кинезитерапия, което е посочено в обявлението като сходен опит. При това положение необосновано възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор, както правилно е приел и административният орган. Според съда, законосъобразен е изводът на административния орган, че не е налице допусната грешка при изписване на опита, доколкото ЗОП предвижда процедура за коригиране на условията на процедурата по почин на възложителя по арг. от чл. 100 и сл. от ЗОП. Поставеното изискване е прието за ограничително и дискриминационно, в противоречие с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът е приел, че правилно посоченото нарушение е субсумирано във фактическия състав на т. 9 от Насоките, като определеният размер на финансовата корекция е мотивиран и съответства на приложимата нормативна уредба. По изложените съображения жалбата е била отхвърлена и са присъдени разноски с оглед изхода на спора, в полза на ответника. Решението е правилно. Съдът правилно е определил нормативната уредба за налагане на финансови корекции по отношение на средствата по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", осъществявана с финансовата подкрепа на Норвежкия финансов механизъм (НФМ) 2009-2014 г. и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМЕИП) 2009- 2014 г. Средствата, предоставяни от Норвежкия финансов механизъм и Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, не попадат в приложното поле на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), очертано в чл. 1, ал. 2 от същия закон. Правната рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" включва: Протокол 38 В към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Споразумение между Кралство Норвегия и Европейския съюз относно Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014; Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 и Регламент за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014; Меморандум за разбирателство за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 и Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014; Програмно споразумение между комитета на ФМ и Националното координационно звено и Програмно споразумение между Норвежкото министерство на външните работи и Националното координационно звено за финансиране на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", подписани на 29.11.2013 г.; Споразумение за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" между Националното координационно звено и Министерство на здравеопазването, подписано на 13.12.2013 г. и Насоки за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата за обществени поръчки", приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г. Съгласно дефиницията на чл. 1. 5, § 1 (r) от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014, съответно чл. 1. 5, § 1 (с) от Регламента за изпълнение на ФМЕИП, "Програмен оператор" е публична или частна организация, със стопанска или нестопанска цел, както и неправителствени организации, отговарящи за изготвяне и изпълнение на програмата. В чл. 4. 7. от двата Регламента са разписани правомощията на Програмния оператор (ПО), като същият отговаря за подготовката и изпълнението на програмата. В чл. 5, т. 1. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" (ПО 13 и ПО 27) изрично е разписано правомощието на ПО да предприема мерки за финансови корекции и възстановяване на неправомерно изразходвани средства. Съгласно Анекс А от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (МР), националното координационно звено отговаря изцяло за постигането на целите на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014. В рамките на така определените правомощия, директорът на НКЗ е одобрил Системи за управление и контрол на изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 (СУ), по силата на т. 10. 1 от които Програмният оператор е длъжен да приложи всички възможни мерки за отстраняване на нередности. Въз основа на МР и т. 2.2.5 СУ, за програмен оператор по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" е определено Министерство на здравеопазването. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции, поради което е правилен изводът на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Понятието "нередност" е дефинирано по един и същи начин в чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на ФМЕИП 2009-2014 г. и чл. 11. 2 от Регламента за изпълнението на НФМ 2009-2014 г. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1. 4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, съответно НФМ 2009-2014 г. в държавата бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от тези механизми, например посредством неоправдани или непропорционални разходи, или посредством намаляване или загуба на приходи по програмата и/или проекта. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на двата механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11. 2 от регламентите и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че в случая е налице нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е довело до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП (в относимата редакция преди изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най - много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. В случая видно от раздел IX "Технически спецификации" от Документацията за участие в процедурата, подробно е описано, че се касае за доставка на мебелно обзавеждане и техника. В т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация" от Обявлението за обществената поръчка, изрично е предвидено, че "Участниците трябва да имат опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под "сходни" с предмета на поръчката се има предвид доставки, свързани с оборудване за физиотерапевтична работа с хора и/или за рехабилитация и кинезиотерапия.". С оглед установената фактическа обстановка, правилни са изводите на състава на АССГ, че така описаното обзавеждане и оборудване, макар да е предназначено за центрове за социална рехабилитация и интеграция, не представлява оборудване за физиотерапевтична работа с хора и/или за рехабилитация и кинезиотерапия. Ако действиетлно е била налице техническа грешка, то възложителят е следвало да предприеме действия за отстраняването й по реда на чл. 100 ЗОП, каквито доказателства по делото не са представени. Неотносими към законосъобразността на акта са доводите на касатора, че няма отстранени участници на посоченото основание и решението за откриване на процедурата не е обжалвано. Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 9 от Насоките, за което е определен минималния процент на корекцията - 5 %. Правилно е определена и основата на ФК тъй като видно от чл. 3 на ДБФП, безвъзмездната финансова помощ представлява 100 % от проекта. Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и като е отхвърлил жалбата срещу него, АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултското възнаграждение в размер на 100 лева определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение