Решение № 6802 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4630/2021 г.

Решение № 6802 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4630/2021 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Ифелоус" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител И. П., подадена чрез упълномощен юриск. С. Р., против решение № 221 от 11.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-713/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател решението на КЗК е незаконосъобразно, като се твърди, че техническите предложения на участниците, които са класирани на първо и второ място не съответстват на изискванията на възложителя. Счита, че КЗК неправилно не е разглеждала като новопредявено твърдението на жалбоподателя, че "Сиенсис"АД като е предложил софтуерен лиценз за 1 година не е изпълнил минималното изискване на възложителя да предложи софтуерен лиценз за минимум 36 месеца. Касаторът излага подробни аргументи за незаконосъобразност на акта на възложителя и заявява несъгласие с позоваването на КЗК на заключението на вещото лице по делото без да изложи мотиви защо го кредитира. Сочи, че пороците по отношение на класираните на трето и четвърто място участници следва да се разглеждат като самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и на акта на възложителя с указание да бъде извършено ново разглеждане на техническите предложения на участниците.

Ответникът - главният секретар на Народното събрание на Република България оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. П., която в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба, защото наведените в нея доводи са неоснователни и по тях е налице произнасяне в решението на КЗК, а освен това са релевирани и нови оплаквания, чието разглеждане в касационното производство е недопустимо. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на размера на разноските на касатора.

Заинтересованата страна - "Сиенсис" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Е., която в съдебно заседание и с писмено становище, излага подробни аргументи за отхвърляне на касационната жалба и за потвърждаване решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно. Моли да й бъде присъдено адвокатско възнаграждение съобразно представен списък.

Заинтересованата страна - "С & Т България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител З. П., с писмено становище, пледира за оставяне без уважение на касационната жалба и за оставяне в сила решението на КЗК.

Заинтересованите страни - "Антивирус БГ" ЕООД, "А1 България" ЕАД и "Стоун Компютърс" АД, не заявяват мнение по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като не са били допуснати съществени нарушения на производствените правила, водещи до касационно основание за отмяна на оспореното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че КЗК е преценила правилно като неоснователни възраженията на "Ифелоус" ООД и е изложила обстойни мотиви. Според участващия поделото прокурор доказателствения материал по делото, включително и заключението по експертното становище на вещото лице по техническата експертиза налага идентичен на изведения от страна на Комисията обоснован извод за спазване на минималните технически изисквания от страна на "Стоун Компютърс" АД, "Сиенсис" АД, "Антивирус БГ" ЕООД и "С & Т България" ЕООД, които са допуснати участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ифелоус" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 221 от 11.03.2021 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1724/08.10.2020 г. от "Ифелоус" ООД срещу заповед № 0 П- 055- 01- 219/25.09.2020 г. на главния секретар на Народното събрание на Република България за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 2 "Доставка и инсталация на интегрирана система за защита на крайните потребители и корелация на логовете (EndPoint Protection) – 1000 бр. " на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на системи за защита от зловреден код и защита на крайните потребители", открита с решение № 0 П- 055- 01- 124/11.06.2020 г. на възложителя; възложено е на "Ифелоус" ООД, с ЕИК[ЕИК], да заплати на "Сиенсис" АД с ЕИК[ЕИК], направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1 500 (хиляда и петстотин) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение; възложено е на "Ифелоус" ООД, с ЕИК[ЕИК], да заплати на "А1 България" ЕАД, с ЕИК[ЕИК], направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, които са обявени с утвърдената Документация за участие. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, които са инвокирани с първоинстанционната жалба, разгледала е всяко от оплакванията на оспорващото дружество и ги е преценила като неоснователни. В касационната жалба отново се възпроизвеждат възраженията, съдържащи се в първоинстанционната жалба, поради което съдът намира за нужно да посочи, че изцяло възприема, както направените от КЗК констатации по фактите, така и формираните по тях правни изводи. За изясняване на спора, по искане на "Ифелоус" ООД КЗК е допуснала назначаване на техническа експертиза, която да отговори на следния въпрос: "Като се съпостави предложените от участниците "Стоун Компютърс" АД, "Сиенсис" АД, "Антивирус БГ" ЕООД, "С & Т България" ЕООД и "А1 България" ЕАД технически предложения с официалните данни от интернет страниците на производителите на съответната марка предлагано оборудване и/или като отправи официално запитване до съответния производител, да се даде отговор на въпроса дали предложеното оборудване отговаря на поставените от възложителя изисквания?" Органът по преразглеждането е счел, че твърденията на жалбоподателя за налични пороци в техническата оферта на "Сиенсис"АД са неоснователни, понеже оспорващият участник от една страна не е предоставил факти и материали, доказващи тези пороци и от друга, защото от условията на документацията на производителя се установява, че спечелилият участник е изпълнил минималните изисквания по процедурата. По възраженията на жалбоподателя срещу съответствието на офертите на "С& Т България" ЕООД, "Стоун компютърс"АД, "Антивирус БГ" ЕООД и "А1 България" ЕАД със законовите изисквания към документите за подбор и към изготвените и представени от тях технически предложения, КЗК е приела, че са без правно основание, тъй като назначената по делото експертиза е констатирала, че горепосочените участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка са се съобразили със законовите изисквания и със задължителните условия на възложителя, обективирани в одобрената документация за участие. Комисията е установила, че в раздел VI3. "Допълнителна информация" от обявлението за обществената поръчка е посочено, че на основание чл. 104, ал. 2 ЗОП и чл. 61 ППЗОП възложителят ще извърши оценка на техническите и ценови предложения на участниците преди провеждане на предварителен подбор. От тук е изведено заключение, че възложителят е издал обосновано решение във възлагателната процедура по спорната обособена позиция № 2 от атакуваната поръчка, проведена по реда на ЗОП, като на първо място е класирал участникът "Сиенсис" АД, а на второ място - участникът "С & Т България" ЕООД и не са налице основания за отстраняването им, а класиране на следващите участници не е извършено, тъй като процедурата е била открита и проведена по реда на чл. 104, ал. 2 ЗОП при оценка на ценовите предложения преди провеждането на предварителния подбор.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото точно е констатирано, че с решение № 0 П- 055- 01- 124/11.06.2020 г. главният секретар на Народното събрание на Република България е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на системи за защита от зловреден код и защита на крайните потребители", с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В раздел III. "Указания за подготовка и съдържание на документите за участие. Указания за представяне на документите за участие" от документацията за обществената поръчка е било заложено следното задължително съдържание на техническо предложение за изпълнение на поръчката:

• Техническо предложение, изготвено съгласно условията на документацията и по образец (Приложение № 4. 1. /4. 2). Техническото предложение по обособената позиция, за която участникът подава оферта, се изготвя и подписва в един оригинален екземпляр.

Предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо:

• описание на функционалните и работни (технически) характеристики на предлаганото оборудване/софтуерно решение, които отговарят на или са по-добри от минималните изисквания на Възложителя, поставени в Техническите спецификации. Участникът представя възможно най-пълна информация за предлаганото от него оборудване/софтуерно решение, като посочва количеството и описва подробно марка, модел, производител и всички функционални и работни параметри. Посочва се линк към страницата на производителя(ите), от който да се виждат функционалните и технически характеристики на предлаганото оборудване/софтуерно решение или се прилага техническа документация, удостоверяваща съответствието на предложеното оборудване/софтуерно решение с минималните изисквания, поставени от Възложителя в Техническите спецификации. Участниците следва да предложат изпълнение на обществената поръчка в пълно съответствие с условията, поставени от възложителя в Техническите спецификации. По преценка на участника се предоставя всяка друга налична информация (без посочени цени), която участникът счита за необходима за доказване съответствието с изискванията на възложителя.

Предвидено е, че неразделна част от техническото предложение по по обособена позиция № 2 е оторизационно писмо в оригинал или заверено копие, от което да е видно, че съответният участник е оторизиран от производителя или от негов официален представител за извършване на продажба и техническа поддръжка на предложеното софтуерно решение, включително за територията на Република България. Изрично е посочено, че в одобрения образец на техническо предложение за обособена позиция № 2 на процедурата - неразделна част от документацията за обществената поръчка следва в табличен вид да се удостовери съответствието с всяко едно от заложените в самия образец минимални изисквания за софтуерно решение за защита на крайни точки (End Point Protection). Освен това е регламентирано, че като приложение към техническото предложение следва са се приложат:

• Техническата документация, удостоверяваща съответствието на предложеното софтуерно решение с минималните изисквания, поставени от Възложителя в Техническите спецификации(в случай че участникът не е посочил линк към страницата на производителя, от който се виждат техническите характеристики на предлаганите оборудване и софтуер);

• Оторизационно писмо в оригинал или заверено копие, от което е видно, че са оторизирани от производителя или от негов официален представител за извършване на продажба и гаранционна поддръжка на предложеното софтуерно решение, включително за територията на Република България:

• Друга информация, която участникът счита за необходима за доказване съответствието с изискванията на Възложителя (ако има такава).

При тези вярно изяснени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. Оспореното решение е подробно мотивирано и притежава всички реквизити, законово уредени в императивната норма на чл. 215, ал. 8, т. 1 - т. 7 ЗОП. Решаващият съдебен състав счита, че в процесния акт на Комисията се съдържат изискуемите от т. 2 на чл. 215, ал. 8 ЗОП фактически и правни основания за постановяване на решението. Съдът установи, че обжалваното решение на органа по преразглеждането е от 36 страници и в тях подробно са изложени, както твърденията на жалбоподателя, така и прецизно е описана фактическата обстановка и са изложени правните изводи. В случая Комисията е преценила, че следва да изложи изключително подробно фактическата обстановка, като в правните изводи е препращала към относимите факти, които вече са описани и анализирани преди това в акта, поради което правилно е счела, че не е необходимо повторното им възпроизвеждане и преразказване още веднъж. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че е неоснователно твърдението на касационния жалбоподател за необоснованост, което се опровергава от съдържанието на обжалваното първоинстанционно решение.

По отношение на възраженията на "Ифелоус" ООД срещу заключението на вещото лице по делото и изразеното несъгласие с позоваването и кредитирането й от страна на КЗК, съдът счита следното: Всички данни по преписката, вкл. и утвърдената от възложителя документация и предложенията на дружествата - страни в настоящото производство кореспондират изцяло с данните от заключението, дадени от вещото лице по допуснатата по искане на касатора пред Комисията, техническа експертиза, обосновано възприета като обективна и компетентно дадена. Експертът е категоричен, че от предоставените документи и публично достъпна информация от уеб страниците на производителите не е открил неспазване на минималните изисквания за всеки от участниците посочени в жалбата. Изготвената в хода на производството пред КЗК експертиза от лице със специални познания, по несъмнен начин сочи, че параметрите на оферираните от дружествата участници предложения, отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Съдът намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател за допуснато от КЗК нарушение, свързано с кредитирането на експертното становище. Касационният жалбоподател се е запознал надлежно с представеното експертно заключение, като при приемането му в заседанието на КЗК, проведено на 11.03.2.0201 г. касаторът не е оспорил експертизата и не е опровергал заключенията на изслушания експерт.

Неоснователно е и развитото в касационната жалба твърдение за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите, допълнително наведени от жалбоподателя след запознаване с документите по преписката, по-конкретно - касаещи несъответствие на участника, избран за изпълнител, с въведените от възложителя критерии за подбор, за каквото липсват твърдения, заявени с първоинстанционната жалба. Конкретно е заявено, че "Сиенсис" АД, предлага продукт "Splunk Cloud - subscription with Standard Success Plan - 5 GB/day, 1 year" или абонамент за 1 година, което представлява нарушение на чл. 107, ал. 2, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като "Сиенсис" АД като е предложил софтуерен лиценз за 1 година не е изпълнил минималното изискване на възложителя да предложи "Софтуерен лиценз за минимум 36 месеца. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран орган, на когото със Закона за обществените поръчки е възложено извършването на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава Двадесет и седма от специалния закон, като нормата на чл. 214 ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 207 ЗОП, като се свежда до обстоятелствата по жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209 ЗОП. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 209, ал. 2 ЗОП. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 211, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с възраженията на страната, обективирани в първоначално подадената жалба. По изложените съображения съдът приема, че правилно КЗК е отказала обсъждане на допълнителната теза за допуснати нарушения на жалбоподателя, обективирана в писмено становище, входирано в КЗК на 09.03.2021 г., тоест пет месеца след предявяване на първоинстанционната жалба на 08.10.2020 г., която не е била включена в подадената от оспорващото дружество жалба и е релевирана след изтичане на преклузивните срокове по чл. 197 и чл. 209, ал. 4 ЗОП. С оглед на това съдът намира, че КЗК правилно е формирала правните си изводи в съответствие с установената по преписката фактическа обстановка и с приложимия материален закон. Следва да се има предвид, че за пълнота на изложението КЗК се е произнесла и по всяко от заявените с първоинстанционната жалба оплаквания срещу техническите оферти и на всички останали участници, които са допуснати до оценяване и класиране. Решаващият съдебен състав споделя изведените правни заключения от Комисията, тъй като след прецизен анализ на работата на помощния орган на възложителя, описаното в техническите предложения на класираните на първо и второ място дружества и въведените от възложителя технически задания на поръчката, КЗК вярно е преценила, че законосъобразно помощната комисия е допуснала горепосочените дружества до по-нататъшно участие в процедурата. След задълбоченото изясняване на фактическата обстановка в обжалваното решение Комисията е извела обосновано заключение, че всички представени от участниците технически предложения за изпълнение на поръчката отговарят на изискванията на възложителя за изготвяне на офертата и съответстват на техническата спецификация, защото с тях са предложени всички елементи, които са посочени от възложителя като минимални и задължителни за представяне, което напълно се потвърждава от заключението на назначената по делото техническа експертиза. Оттук КЗК е формирала правилен извод, че техническите предложения на класираните участници съответстват на предварително обявените условия на възложителя и той правилно ги е допуснал до оценка. С оглед на това Комисията законосъобразно и мотивирано се е произнесла, че жалбата на "Ифелоус" ООД срещу атакувания акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка е неоснователна, което обстоятелство изисква оставянето й без уважение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК касаторът дължи заплащане на ответника - възложител на поръчката и на заинтересованата страна "Сиенсис" АД на сторените по делото разноски, от които на ответника - 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение и на "Сиенсис" АД в размер на 1500 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.

На основание на горното и на чл. 216 ГПК във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,