Решение № 11441 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2938/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от ЕТ ЮНГ-Ю. Генчева, представляван от Ю. Генчева, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, [улица], чрез процесуален представител адв. Л. Георгиева, срещу решение 2416 от 29.12.2020 г. постановено по адм. дело 2013/2020 г. по описа на Административен съд-Пловдив. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ с 24/311/00947/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8446 от 02.06.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие/ДФЗ/ в размер на 193 812.14 лв., на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. и договор 24/311/00947 от 10.10.2014 г. и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП). В касационната жалба са посочени всички основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че административният съд не е основал решението си на всички установени по делото обстоятелства и е пренебрегнал част от фактите, като не е обосновал правилни правни изводи по отношение на твърдението си, че АУПДВ е законосъобразен и правилен. Твърди, че данните касаещи неизпълнението на финансови показатели на бизнес плана, съставляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал.1, т.7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и са основание за налагане на финансова корекция, а не издаване на АУПДВ. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени оспорения АУПДВ. Претендира разноски за две инстанции. Представя списък на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/ и доказателства за извършването им. Ответникът изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуалния си представител адв. Байчева, оспорва касационната жалба. Изразява становище за неоснователност на изложените при оспорването аргументи. Намира, че при постановяване на решение решаващият състав на АС-Пловдив е съобразил приложимите материално правни норми, не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, а по същество дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, състав на осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е АУПДВ 24/311/00947/3/01/04/01, с изх. 01-6500/8446 от 02.06.2020 г. издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с който на ЕТ "Юнг - Ю. Генчева" на основание чл. 46, ал. 2 и ал. 2 от Наредба 30 от 01.08.2008 г. и договор 24/311/00947 от 10.10.2014 г. и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП , чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП, е определено задължение в размер на 193 812.14 лв. АУПДВ е издаден въз основа на извършени от административни проверки, при които е констатирано неизпълнение на разпоредбите на т. 4.12 и т. 8.1 от договор 23/311/00947 от 10.10.2014 г., във връзка с т. 4.18 от същия договор. Установено е, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години е под 20% от предвидените в бизнес плана приходи. Според бизнес плана било заложено за календарните 2016 г., 2017 г. и 2018 г. да се поддържа постоянна годишна заетост за 3 места. Тези нарушения се установяват и от заключението на вещото лице, според което за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) установеното изпълнение на бизнес плана е 15,69%, или 18,83%, с включен ДДС, колкото са установени и от административния орган и едноличният търговец не е поддържал предвидените в бизнес плана три работни места. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа необходимите фактически и правни основания за издаването му. Първоинстанционният съд е приел, че АУПДВ е издаден в съответствие с приложимите материалноправни норми. Стигнал е до извод, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна на предоставената финансова помощ. Според съда административният орган е изследвал цялостното изпълнение на бизнес плана, в това число и за планирани приходи и заетост, поради което е достигнал до верни изводи за неизпълнението му. А това е дало основание да бъде издаден процесният АУПДВ. Решението е неправилно. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с Държавен фонд Земеделие договор за финансова помощ от 10.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. ,в сила от 28.06.2019г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 23.10.2019 г., а АУПДВ е издаден на 02.06.2020 г. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Мотиви в този смисъл са изложени и в постановентие решения по адм. д. 8586/2020 г., адм.д. 10650/2020 г., адм.д. 13576/2020 г., адм.д. 12415/2020 г., адм.д. 10232/2020 г., адм.д705/2021 г. и др. на Върховния административен съд. По тези съображения касационната жалба се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесния АУПДВ. С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 11 223.48 лв. за двете съдебни инстанции (представени списъци по чл. 80 ГПК пред всяка съдебна инстанция), от които депозит за вещо лице в размер на 500 лв, адвокатски хонорар в размер на 5 361.74 лв за първа инстанция и адвокатски хонорар в размер на 5 361.74 лв. за касационна инстанция, определен с оглед материалния интерес по спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, Върховният административен съд, състав на осмо отделение