Решение № 11859 от 4.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7057/2016 г.

Решение № 11859 от 4.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7057/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Градски транспорт" ЕАД, със седалище и адрес на управление град В., представлявано от изпълнителния директор инж. З. П. З. против решение № 282 от 11.05.2016 г. постановено по преписка № КЗК-144/148/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на резервни части и материали за ремонт на автобусната техника на "Градски транспорт" ЕАД - гр. В. по 13 обособени позиции", открита с Решение № 21 от 04.11.2015 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 1 и № 6. Прави доводи за неправилност на решението като постановено при съществено нарушение на процесуалния закон и нарушение на материалния закон - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Обжалва решението и в частта за разноските. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК, и вместо него съдът да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбите на "Айпартс" ЕООД и "Хер-1" ЕООД като неоснователни и недоказани. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Айпартс" ЕООД, представлявано от управителя си Б. В., чрез адв. А. В., в писмен отговор и в открито заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - "Хер-1" ЕООД, чрез управителя си И. Х. в писмено становище изразява доводи за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите, приема за установено следното: Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество настоящата инстанция прие за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по две жалби. Първата е подадена от "Айпартс" ЕООД ООД срещу Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на резервни части и материали за ремонт на автобусната техника на "Градски транспорт" ЕАД - гр. В. по 13 обособени позиции", в частта му по обособени позиции № 6 "Доставка на резервни части за скоростни кутии за автобуси". Процедурата е открита с Решение № 21 от 04.11.2015 г. на възложителя. В жалбата са изложени твърдения, че избраният за изпълнител участник по обособена позиция № 6 неправилно е класиран на първо място, тъй като не е представил исканите от възложителя документи, съгласно т. 7, т. 8 и т. 9 от раздел V от документацията (документ за оторизация за продажба на резервни части, материали или консумативи и т. н., издаден от производителя или от официален представител на производителя; сертификат или друг подходящ документ, доказващ произход и качество на предлаганите резервни части, материали и консумативи и т. н.; декларация, че при изпълнение на поръчката ще бъдат доставяни и монтирани оригинални, нови, неупотребявани и нерециклирани такива). Допълнил е и това, че предложените от участника "Нипа партс" ЕООД цени за доставяните от него "оригинални" резервни части за скоростни кутии VOITH и ZF за автобуси са "нереално ниски и значително под средните за пазара", поради което възложителят, на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, е следвало да изиска писмена обосновка за начина на образуване на предложените от него цени. В заключение, жалбоподателят "Айпартс" ЕООД е поискал от КЗК да отмени оспореното решение, в частта му по обособена позиция № 6 и да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Втората жалба е подадена от "Хер-1" ЕООД срещу същото решение на КЗК в частта му по обособени позиции № 1 "Доставка на резервни части за автобус "Мерцедес" или еквивалент". В жалбата се твърди, че дружеството "Хер-1" е законосъобразно отстранено от участие по обособена позиция № 1, но обосновава правния си интерес с твърдението, че единственият участник по тази обособена позиция не отговаря на редица разпоредби на ЗОП, както и на изискванията, заложени от възложителя в обявлението и документацията за участие, поради което намира, че процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 1 следва да бъде прекратена. В жалбата са изложени доводи за процесуално нарушение при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в това число, многократното и необосновано възложителят е променял състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която, от своя страна, е провела процедурата незаконосъобразно и непрозрачно както и предоставената възможност на участник в обществената поръчка ("А. К." ЕООД, оферта с вх. № 2785/14.12.2015 г.) да коригира офертата си след публично обявения краен срок за подаване на същата, поради констатация, че същата е с нарушена цялост. Твърди се, че е налице нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, тъй като е издадена заповед за определяне на нов член на комисията - външен юрист, при наличието на резервен чл. юрист - П. С., както и при липса на посочени обективни причини, довели до възпрепятстване задълженията на председателя на комисията Д. А. Допълнително е посочил, че инж. Т. Д. - член на съвета на директорите на "Градски транспорт" ЕАД, е действал без представителна власт от името на възложителя, като е издал допълнителна заповед за назначаване на нов член на комисията. В жалбата се твърди, че възложителят е нарушил принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е позволил на участника в обществената поръчка "Б. И." ООД да подаде повече от една оферта. Посочил е, че класираният на първо място единствен участник не е отговарял на критериите за подбор по обособена позиция № 1, тъй като не е представил редица документи, подробно изброено в жалбата, доказващи съответствието на участника с критериите за подбор. Възразил е и срещу ценовото предложение на "Б. И." ООД по обособена позиция № 1 с мотив, че не отговаря на условията по процедурата. В заключение жалбоподателят е поискал от КЗК да отмени оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно, а процедурата - да бъде върната с указания за прекратяване на обжалваната позиция От приложената преписка по делото КЗК е установила, че с Решение № 21 от 04.11.2015 г. изпълнителният директор на "Градски транспорт" ЕАД е открил "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части и материали за ремонт на автобусната техника на "Градски транспорт" ЕАД - гр. В. по 13 обособени позиции", в това число двете обособени позиции, които се оспорват: Обособена позиция № 1 - Доставка на резервни части за автобус "Мерцедес" или еквивалент и Обособена позиция № 6 - Доставка на резервни части за скоростни кутии за автобуси. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. В приложения в документацията образец на техническо предложение по обособена позиция № 1 (Приложение № 13.1) е указано, че доставката на резервни части е за автобус "Мерцедес" с двигател 447НLа или еквивалент. В приложения в документацията образец на техническо предложение по обособена позиция № 6 (Приложение № 13.6) е указано, че доставката на резервни части за скоростни кутии за автобуси следва да бъде за скоростни кутии с марки "VOITH 864.3", "ZF" модел "4HP 500" и "VOITH" модел 864.5/DIWA като са записани и каталожни номера на резервните части - предмет на доставка. Със Заповед № 136 от 14.12.2015 г. г-н Т. Д. - пълномощник, съгласно пълномощно № 1683/04.12.2015 г., е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав: Председател: Д. А. - експерт в "Градски транспорт" ЕАД, правоспособен юрист и членове: Д. М. - главен инженер в "Градски транспорт" ЕАД; Д. Д. - началник ремонтно звено в транспорта в "Градски транспорт" ЕАД, инженер ДВГ; Б. Т. - началник експлоатационно звено в транспорта в "Градски транспорт" ЕАД, инженер ДВГ; Д. Г. - зам. главен счетоводител в "Градски транспорт" ЕАД, икономист и резервни членове: П. С. - юрисконсулт в "Градски транспорт" ЕАД, правоспособен юрист; М. М. - инженер в "Градски транспорт" ЕАД; Р. П. - специалист ТРЗ в "Градски транспорт" ЕАД, икономист. С докладна записка от 18.12.2015 г. от Д. А. до възложителя по процедурата първият уведомява, че поради участие в среща, провеждана в община В., за продължаване на срока на изпълнение на строителни дейности по друга процедура, е в невъзможност да присъства в заседание на горецитираната комисия на дата 22.12.2015 г., в качеството на председател на същата. С молба от 18.12.2015 г. П. С. - резервен член на комисията, уведомява възложителя, че "поради семейни и лични причини" не може да присъства на работа на дати 21.12.2015 г. и 22.12.2015 г., респективно да изпълнява качеството си на член на комисия, при необходимост. Със Заповед № 141/21.12.2015 г., на основание чл. 36, ал. 2 от ЗОП и във връзка с Решение № 21/04.11.2015 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на инж. Т. Д., поради "наличие на обективни причини и невъзможност да бъде заместен председателят от друг резервен член на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите по горепосочената обществена поръчка назначавам за председател на комисията И. С. И. - адвокат - консултант, с професионална квалификация - юрист, а членовете на комисията остават съгласно заповед № 136/14.12.2015 г.". С Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД са класирани участниците по процедурата и определени изпълнители, като в частта по обжалваните обособени позиции са както следва: за Обособена позиция № 1 на I-во място "Б. И." ООД, гр. В., а по обособена позиция № 6 на I-во място "Н. П." ЕООД, гр. В., като е прието, че техните оферти отговарят на всички изисквания на възложителя, с получена оценка, съгласно методиката за оценка "икономически най-изгодна оферта" - 100 т. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбите на участниците, като е приела същите за допустими и основателни и е отменила решението в оспорените части по обособени позиции № 1 и № 6. По отношение на жалбата на "Хер-1" ЕООД КЗК е приела същата за допустима. С решението си КЗК е установила, че в жалбата си "Хер-1" ЕООД действително признава, че е законосъобразно отстранен от възложителя по обособена позиция № 1 от процедурата, но въпреки това обосновава правения интерес на дружеството с това, че при евентуално прекратяване на процедурата в тази част, в хипотезата на липса на оферти, отговарящи на условията на възложителя и нормативната уредба, дружеството "Хер-1" ЕООД би имало хипотетична възможност да участва в нова процедура с идентичен предмет. След разглеждането й по същество КЗК приема жалбата за основателна, поради което отменя Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД в частта по обособена позиция № 1 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за допустимост, в съответствие с изложените мотиви. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема решението на КЗК в тази част за недопустимо по следните съображения: Безспорно е установено, че с Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, въз основа резултатите отразени в протоколи на комисията за разглеждане и оценка на офертите, жалбоподателят "Хер-1" ЕООД е отстранено от участие в процедурата. С оглед така установените данни в протеклото пред КЗК производство, настоящия състав намира, че решението на възложителя спрямо "Хер-1" ЕООД в частта му, с която е отстранено от участие е било влязло в сила на 04.04.2016 г. (денят, следващ изтичане срока на обжалване), тъй като в тази част (видно от изложените доводи в жалбата пред КЗК, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП) решението на възложителя в частта, с която дружеството е отстранено от участие не е било обжалвано пред КЗК. Нещо повече, в жалбата пред КЗК се твърди, че отстраняването му е законосъобразно, а всички оплаквания са били насочени единствено към несъответствието с разпоредбите на ЗОП на офертата на класирания и избран за изпълнител участник. След като решението на възложителя в частта за отстраняването на този участник не е било обжалвано от него и същото като индивидуален административен акт по чл. 11, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 21 от АПК е влязло в законна сила, е било недопустимо отстранен вече участник да обжалва решението на възложител, с което е класиран друг участник само в тази му част. Съобразно чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят в обществената поръчка в 5-дневен срок след приключване работата на комисията следва да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител и в него да посочи и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. Това решение според чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП подлежи на обжалване, но само от субектите изрично посочени в ал. 8, т. 3 на същата разпоредба, т. е. само от заинтересованите кандидати или участници. Кои са заинтересовани кандидати или участници сочат разпоредбите на т. 6б и 6в от § 1 от ДР на ЗОП. "Заинтересован кандидат" според т. 6б от цитираната разпоредба е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключено. "Заинтересован участник" според т. 6в от същата разпоредба е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. В конкретния случай жалбоподателят е бил "заинтересован участник" в хипотезата на т. 6в от § 1 на ДР на ЗОП до изтичане срока за обжалване на Решение № 2/23.03.2016 г. на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата. Решението му е съобщено по надлежния ред на 24.03.2016 г. и в законово установения срок не го е обжалвал в частта за отстраняването му, при което същото е влязло в сила на 04.04.2016 г. С влизането му в сила на това решение в частта му по отстраняване на дружеството, то вече не е "заинтересован участник" по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, поради което спрямо него разпоредбата на чл. 120, ал. 8, т. 3 във вр. ал. 5, т. 4 от ЗОП не признава качеството на страна, която може да оспори това решение. Това решение е засягало неговите права и законни интереси за по-нататъшното му участие в процедурата и чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП му дава право да го обжалва в частта по отстраняването му, но към момента на произнасянето от КЗК по жалбата му той не е имал качеството на "заинтересован участник" по т. 6в от § 1 на ДР на ЗОП и поради това по жалбата му (така както е била формулирана) КЗК не е следвало да се произнася по същество, а да я остави без разглеждане и прекрати производството по нея. Като я е разгледала по същество при наличието на тези процесуални пречки е постановила недопустимо решение, което ангажира като последица обезсилването му, а жалбата с вх. № ВХР-581/01.04.2016 г. на "Хер-1" ЕООД срещу Решение № 2/23.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, в частта по обособена позиция № 1, на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП, следва да бъде оставена без разглеждане и производството по делото в тази част прекратено. По отношение жалбата на "Айпартс" ЕООД ООД срещу Решение № 2/23.03.2016 г. на възложителя, в частта му по обособени позиции № 6, КЗК е счела същата за допустима и основателна. За да достигне до този резултата КЗК е приела, че от представения сключен договор с DINET S. r. l. (Италия) по никакъв начин не става ясно какви резервни части ще бъдат предмет на търговия между двете дружества - участника по процедурата "Нипа партс" ЕООД и доставчика DINET S. r. l. (Италия) и това, че не се съдържа волеизявление за оторизация на българското дружество за извършване на продажба на резервните части, материали или консумативи. Счела е, че предметът на договора е формулиран общо, без да дава яснота какъв всъщност е обектът на "сътрудничество и съвместна дейност" като това не се изяснява и от приложеното копие на сертификат ISO. Приема за неоснователно възражението на възложителя за това, че няма поставено изрично изискване документът за оторизация, издаден от производителя или от официален представител, да бъде за конкретна марка и модел, тъй като в Приложение № 13.6 от документацията са надлежно упоменати марките и модели скоростни кутии, за които възложителят е обявил процедура за доставка на резервни части, а именно - "VOITH 864.3", "ZF" модел "4HP 500" и "VOITH" модел 864.5/DIWA 5, с посочени каталожни номера на артикулите. По отношение твърдението в жалбата на "Айпартс" ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.), КЗК счита, че същото е неоснователно, тъй като в настоящия случай по обжалваната обособена позиция има допуснати само двама участници - "Нипа партс" ЕООД и "Айпартс" ЕООД, следователно цитираната разпоредба не може да бъде приложена, защото не може да се формира средна стойност от предложенията на останалите участници. В заключение КЗК е приела, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела, че участникът отговаря на критериите за подбор, и го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, вместо, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, да му даде възможност да докаже изпълнението на заложените в т. 7, т. 8 и т. 9 от раздел V от документацията критерии за подбор, поради което е отменила обжалвания акт за класиране и избор на изпълнител, в частта му по обособена позиция № 6 и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на документите на участниците в плик № 1 във връзка със съответствието им със заложените изисквания на възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема решението на КЗК в тази част за правилно. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че посочените в Приложение № 13.6 на документацията конкретни марки и модел са само за уточнение на участниците, за това какви точно части и по-точно каталожни номера следва да бъдат, но не и за ограничение. Видно от приложената документация в други обособени позиции възложителят е заложил конкретна марка с възможност за еквивалент, докато в обособена позиция № 6 няма такава опция за еквивалент на посочените "VOITH 864.3", "ZF" модел "4HP 500" и "VOITH" модел 864.5/DIWA 5 като са посочени и конкретните каталожни номера. Следва да се отбележи и това, че в Приложение № 2 ясно е записано, че офертата за изпълнение на обществената поръчка следва да съдържа "Техническо предложение, изготвено съгласно Приложение № 13 от документацията за участие в обществената поръчка поставено в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на обществената поръчка"". Настоящата инстанция напълно споделя извода на КЗК, че при така изготвеното в документацията техническо предложение безспорно става ясно, че именно вписаните в него конкретни марки, модели и каталожни номера са предмет на обществената поръчка. Неоснователно е и твърдението на възложителя в касационната жалба, че класираният на първо място по обособена позиция № 6 участник "Н. П." ЕООД е представил всички изискуеми документи за доказване с критериите за подбор. Съгласно заложените в Раздел V (Изисквания към участниците в откритата процедура) минимални изисквания към участниците по процедурата и по-конкретно т. 7, т. 8 и т. 9 възложителят е уточнил, че: участникът представя за всяка от позициите, за които кандидатства документ за оторизация (писмо, договор или друг документ) за продажба на резервни части, материали или консумативи и т. н., издаден от производителя или от официален представител на производителя като поставеното изискване се доказва с представяне на заверено копие на документа за оторизация; участникът представя сертификат или друг подходящ документ, доказващ произход и качество на предлаганите резервни части, материали и консумативи и т. н. за обособената позиция за която участват; участникът представя Декларация, че при изпълнение на поръчката ще бъдат доставяни и монтирани оригинални, нови, неупотребявани и нерециклирани такива. В изпълнение на заложените изисквания класираният на първо място участник "Н. П." ЕООД е представил Договор за сътрудничество и съвместна дейност от 15.08.2015 г. между "Н. П." ЕООД и DINET S. r. l. (Италия); Декларация, че ще бъдат доставяни нови, оригинални, неупотребявани и нерециклирани резервни части и Сертификат на система за управление ISO 9001:2008. Правилно КЗК е приела, че предметът на договора е формулиран общо, без да дава яснота какъв всъщност е обектът на "сътрудничество и съвместна дейност". Нещо повече от съдържанието му дори не става ясно, кой на кого ще доставя резервни части за автоматични скоростни кутии, както и какви марки и модели са те, предвид заложеното в техническото предложение по обособена позиция № 6. Следва да се отбележи и това, че в документацията си, възложителят е посочил, че участникът трябва да представи сертификат или друг подходящ документ, доказващ произход и качество на предлаганите резервни части, материали и консумативи и т. н. за обособената позиция за която участват. Действително спечелилият първо място участник е представил друг документ - "Сертификат на система за управление ISO 9001:2008", но това е сертификат, с който се удостоверява, че DINET S. r. l. отговаря на изискванията на стандарта за системите за управление UNI EN ISO 9001:2008, но с този документ по никакъв начин не се доказва произхода и качеството на предлаганите стоки, защото с така записаното изискване в Раздел V т. 8 става ясно, че именно произходът и качеството на стоките следва да се докаже, а не наличието на сертификат на система на управление на дружеството доставчик. Със сертификата за произход на стока следва да се докаже, че страната-износителка изнася стока, която е изцяло произведена в нея или е претърпяла достатъчна степен на преработка, съобразно приетите преференциални схеми, като такъв сертификат в настоящия случай не е представен. В приложения в преписката Сертификат ISO 9001:2008 е отбелязано, че същият е валиден за "Разработване, производство и търговия с компоненти за превозни средства", но това по никакъв начин не представлява сертификат за произход и качество на стока и по-конкретно на предмета на процесната обособена позиция № 6. При така установеното правилно КЗК е приела, че от представените документи за подбор на участника "Нипа партс" ЕООД, не става ясно дали участникът разполага с доставчик на резервни части за цитираните модели скоростни кутии. Правилно е приела и това, че комисията в нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, не е дала възможност на участника да докаже изпълнението на заложените в т. 7, т. 8 и т. 9 от раздел V от документацията критерии за подбор и правилно е отменила обжалвания акт за класиране и избор на изпълнител, в частта му по обособена позиция № 6 и е върнала на процедурата на етап разглеждане на документите на участниците в плик № 1 във връзка със съответствието им със заложените изисквания на възложителя. Предвид изложеното оспореното Решение на КЗК в частта, с която е отменено Решение № 2/23.03.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 6 като правилно следва да се остави в сила. Правилно е решението и в частта, с която на "Градски транспорт" ЕАД е възложено да заплати направените от жалбоподателя "Айпартс" ЕООД, разноски, в общ размер на 15 100,00 лева. Дружеството е представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, разноските са претендирани своевременно и доказани по размер. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 2 от АПК претенцията на касационния жалбоподател "Градски транспорт" ЕАД за присъждане на разноски в производството пред КЗК е основателна. Пред КЗК възложителят е представляван от редовно упълномощен процесуален представител адв. И. И., като своевременно е претендирал и доказал разноски в размер на 14980 лева представляващи адвокатски хонорар по преписка КЗК-148 от 2016 г. образувана по жалба на "Хер-1" ЕООД. Няма направено възражение за прекомерност от "Хер-1" ЕООД. Пред настоящата инстанция на касационния жалбоподател разноски не следва да бъдат присъждани, тъй като релевираните доводи в касационната жалба са за неправилност на оспореното решение на КЗК, поради нарушение на материалния закон и процесуалните правила, а приетата недопустимост е при служебното изпълнение от касационната инстанция на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП във вр. чл. 221, ал. 3 и чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховния административен съд, Четвърто отделение