Решение № 15800 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7878/2020 г.

Решение № 15800 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7878/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С Решение № 2 от 14.01.2020 г. на Административен съд - Габрово, постановено по адм. дело № 310/2019 г., по жалба на община Севлиево съдът е отменил Решение от 7.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Севлиево в частта му по т. 2, абзац "трети", а в частта по т. 2, абзац "първи" и абзац "втори" и по т. 3 съдът е отхвърлил жалбата на общината. Със същото съдебно решение е оставена без разглеждане жалбата на община Севлиево срещу решението на ръководителя на УО на ОПОС в частта му по т. 1.

Срещу посоченото съдебно решение са подадени две касационни жалби.

Първата от тях е подадена от община Севлиево срещу съдебното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на общината. Според общината решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са аргументи, че поставените условия отговарят на предмета на поръчката. Моли съда да отмени решението и да постанови друго, с което да отмени акта за финансова корекция изцяло. Претендира разноски по делото.

Втората касационна жалба е подадена от ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., чрез процесуален представител – главен експерт В. Димитров, срещу съдебното решение в частта, с която е отменено решението за финансова корекция в частта му по т. 2, абзац "трети". Излага становище за неправилност на съдебния акт в тази част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съда да отмени решението в обжалваната му част и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадените касационни жалби.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество, касационната жалба на община Севлиево е неоснователна, а тази на административния орган – основателна.

Първоинстанционното съдебно производство е образувано по жалба на община Севлиево срещу Решение от 7.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % върху засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС разходи по договор за обществена поръчка № 0 П-37/22.08.2019 г., сключен с избрания за изпълнител участник – "Средновековен град Хоталич" ДЗЗД. С решението в обжалваната му част административният съд е отменил акта за финансова корекция в частта по т. 2, абзац "трети" и е отхвърлил жалбата в частта срещу т. 2, абзац "първи" и абзац "втори" и по т. 3.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Севлиево е провела процедура по възлагане на обществена поръчка (вид на процедурата – публично състезание) с предмет "Избор на изпълнител за провеждане на информационни кампании и обучения на заинтересованите страни по време на изграждането и след въвеждането в експлоатация на цялата децентрализирана система за управление на отпадъците в региона".

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който са установени три нарушения с финансов ефект, обосноваващи определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, на 07.11.2019 г. ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:

1. ограничителни условия, изискващи: 1. 1. офис на територията на град Севлиево и 1. 2. поддържане на застраховка "професионална отговорност" за осъществяване на дейностите - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). За първото ограничително условие е направена констатация за нередност по т. 10, б. "б", колона № 4, а за второто ограничително условие - по т. 11, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности);

1. незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, вр. чл. 33, ал. 1 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Определена е финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ, по засегнатия от нарушенията договор със "Средновековен град Хоталич" ДЗЗД на стойност 161 123 лева без ДДС.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт в частта му относно горните ограничителни условия (т. 2, абзац "първи" и абзац "втори" и по т. 3) e законосъобразен, а в частта относно методиката за оценка (т. 2, абзац "трети") е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби.

Решението е валидно и допустимо.

Във връзка приложението на материалния закон касационната инстанция приема, че решението е частично неправилно по следните съображения:

I. По касационната жалба на община Севлиево:

Спорните въпроси касаят допуснати ли са следните нарушения и осъществен ли е с тях състав на нередност:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – ограничително условие за изпълнение на поръчката, допуснато чрез заложеното в т. 8 от Техническата спецификация изискване, според което изпълнителят следва да осигури офис на територията на община Севлиево;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – ограничително условие за изпълнение на поръчката, допуснато чрез заложеното в т. 5.2.7. от Техническата спецификация изискване изпълнителят да поддържа през целия срок на договора валидни застраховки "професионална отговорност" за осъществяване на дейностите.

Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б", колона № 4, а второто – по т. 11, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Основният довод на касационния жалбоподател по отношение на първото нарушение е, че необходимостта от наличие на офис на територията на община Севлиево е обоснована с предмета и характера на поръчката и гарантира точното изпълнение на последната.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното условие е ограничително. Това заключение следва пряко от параметрите на дейността по възлаганата поръчка. Видно от техническата спецификация дейностите, които избраният за изпълнител участник се задължава да изпълни, се състоят в разработване и разпространение на информационни материали за гражданите, в това число и разяснение на системата за разделно събиране на биоотпадъците пред медиите, провеждане на мероприятия за обществена информираност, в това число – демонстрационни обучения и информационни срещи, събиране и обучаване на екип, който да предостави на гражданите от община Севлиево и община Дряново съдовете за разделно събиране на биоотпадъци, и да им разясни системата по събирането, както и обучаване на персонала, ангажиран в разделното събиране на биоотпадъци (еднодневен семинар) и този, работещ в съоръженията за компостиране (шестдневен семинар).

По отношение на всяка една от изброените дейности, с изключение на тази по разработване и разпространение на информационните материали за гражданите, в документацията е предвидено мястото, на което ще се осъществява. Информационните срещи следва да бъдат провеждани в осигурена от изпълнителя "подходяща зала". Същото важи и за събирането и обучаването на екипа и осъществяването на 5-дневното му обучение. От своя страна, обученията за домашно компостиране (три еднодневни такива) и информационните срещи на място в община Дряново и гр. Сухиндол следва да бъдат проведени на открито на посочените в документацията места и в този смисъл не изискват осигуряването на офис помещение от изпълнителя. Следователно, за изпълнението на всичките тези дейности е безпредметно осигуряването на "офис" на територията на град Севлиево. Мястото на тяхното провеждане е предварително определено в техническата спецификация и е съобразено с конкретните нужди на дейността – част от предмета на обществената поръчка. Без значение е къде ще се осъществява евентуалната подготовка на визираните събития. Разработването на информационните материали е дейност, която изисква изпълнителят да разполага с помещение за извършването й. Необосновано обаче е изискването това помещение да се намира на територията на конкретен град. С еднаква степен на качество и бързина тази дейност би могла да бъде извършвана както на територията на община Севлиево, така и на територията на всяка друга община. В момента, в който материалите са изработени, дейността е приключила и за изпълнителя се открива възможността да пристъпи към следващия етап, а именно – разпространяването на разработените материали. Това би могло да се случи и без разработването им да се е осъществило непременно в офис на територията на община Севлиево. В допълнение, материалите са предвидени за разпространение не само на територията на община Севлиево, а и в други две общини, а именно - Дряново и Сухиндол, поради което остава неясно защо именно в Севлиево е необходимо да бъде позициониран офисът.

Доколкото спецификата на дейността, предмет на обществената поръчка, не изисква осигуряването на офис точно на територията на град Севлиево, и то в продължение на два месеца, следва извод, че с поставянето на процесното условие възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които имат възможността да изпълнят възлаганите дейности, но не разполагат с офис на територията на град Севлиево. Обстоятелството, че изискването е въведено като условие за изпълнение на договора, а не като критерий за подбор, не води до обратен извод. Разубеждаващият спрямо участниците ефект би могъл да се породи не само вследствие на ограничителен критерий за подбор, но и при заложено ограничително условие за изпълнение на договора, без което не може да бъде сключен договорът с избраното за изпълнител лице. Създадени са предпоставки за по-благоприятно третиране на лица, потенциални кандидати или участници, които разполагат с офис на територията на община Севлиево, а са възпрепятствани от участие такива, които биха могли да осигурят изпълнението на дейността без наличието на такъв. Необосновано е ограничена свободната конкуренция.

По горните съображения изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилно. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 10, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвиждаща процентен показател 5 %.

За второто нарушение съдът също е обосновал правилен извод, че е налице. Въведеното изискване изпълнителят да поддържа през целия срок на договора валидни застраховки "професионална отговорност" за осъществяване на дейностите е ограничително. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че това е стандартно изискване при обявяване на обществена поръчка. Застраховката "Професионална отговорност" е дефинирана от законодателя като задължителна (чл. 469 от Кодекса за застраховането). Лицата, които сключват такава застраховка, покриваща вредите от дейността им, са изчерпателно изброени в приложимите нормативни актове, регулиращи съответната сфера от обществени отношения. Доколкото за дейностите в обхвата на процесната обществена поръчка не е предвидено сключването на задължителна застраховка "професионална отговорност", то следва категоричният извод, че поставянето на такова изискване от възложителя по отношение на изпълнителя да разполага с такава, е ограничително.

По горните съображения изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилно. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвиждаща процентен показател 5 %.

Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е неправилно и поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Доводи в подкрепа на порока по чл. 209, т. 3, предложение второ АПК жалбоподателят не сочи. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи служебно произнасяне по него.

II. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган:

Съдът е обосновал неправилен извод за законосъобразност на методиката за оценка. В описанието на двата подпоказателя за техническа оценка – П1 "Обхватност и изчерпателност на плана за изпълнение на дейностите" с тежест 30, т. и П2 "Адекватност на входните ресурси спрямо резултатите (разпределението на наличния човешки и технически ресурс по отделните дейности във времето)" с тежест 20, т., са използвани понятия, за които не е предоставено конкретно тълкуване и не е изяснена тяхната приложимост в оценката на техническите предложения. За целите на оценка на плана за изпълнение на дейностите по подпоказател П1 на първо място се посочва, че същият следва да съдържа всички елементи, изброени в техническото задание, като това обстоятелство се явява условие за присъждане както на 30, така и на 20 точки по двете скали за оценка. Същевременно в техническото задание по поръчката никъде не се посочват тези минимално изискуеми елементи, като единствено се изброяват дейностите от обхвата на поръчката, които подлежат на изпълнение.

На следващо място, съдържанието на предложеното изпълнение подлежи на оценка чрез проверка за съответствие със следните понятия: "ясно", "подробно", "конкретно", "качествено", за да получи съответния брой точки, но липсват указания към минималното съдържание на техническото предложение, което от своя страна възпрепятства обективният анализ на помощния орган за това кое техническо предложение съдържа именно ясно, и/или подробно, и/или конкретно описание на плана за изпълнение на поръчката.

Аналогично е зададен начинът на оценка по подпоказател П2, където се съдържат редица неясни оценителни изрази, като например: "адекватно и подробно", "ясно и точно", за които също не е изложено тълкуване на съдържанието им.

В частта относно скалите за оценка по двата подпоказателя за техническа оценка, по които се присъжда по-ниският брой точки - 20 точки по П1 и 10 точки по П2, методиката позволява допускане до участие и крайно класиране на технически предложения, които не отговарят на условията за изпълнение на поръчката/или са непълни по своето съдържание. Така в подпоказател П1 се присъждат точки в следния случай: "Участникът не е предложил мерки, целящи качественото изпълнение на мерките за публичност и постигане на целите на обществената поръчка. Участникът е изброил методи за постигане на качество при изпълнение предмета на договора, без да обясни тяхната връзка и с предмета на поръчката и без те да са съобразени с нейната специфика". В документацията за участие в частта "Задължения на изпълнителя" възложителят е посочил, че изпълнителят следва да изпълнява мерките за информация и публичност, описани в Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и публичност при представяне на всички изготвени в изпълнение на договора документи и материали", а същевременно в методиката се посочва, че участник, който не е предложил мерки, целящи качественото изпълнение на мерките за публичност и постигане на целите на обществената поръчка, ще се допусне до крайно класиране и ще бъде оценен с 20 точки по показател П1.

По горните съображения касационната инстанция приема, че административният орган е обосновал правилен извод, че одобрената методика не обезпечава избор на икономически най-изгодната оферта в качествено изражение, доколкото в скалите за оценка по техническия показател се съдържат именно указания за присъждане на определен брой точки, които обаче не са измерител на качеството на изпълнение. По този начин възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

В съответствие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. В случая и по двата подпоказателя предмет на оценка е пълнотата на информацията, което е забранено с императивното правило на цитираната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, поради което методиката за оценка се явява незаконосъобразна и на това основание.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвиждаща процентен показател 5 %.

По изложените съображения съдебното решение е неправилно в частта, с която оспореният индивидуален административен акт е отменен частично. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата на общината срещу акта в частта му относно констатацията за незаконосъобразна методика. В останалата обжалвана част съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважените и отхвърлените части от касационните жалби. Тъй като касационната жалба на община Севлиево е неоснователна, на общината не се дължат направените по делото разноски. Тъй като касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е основателна, съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение