Решение № 8794 от 18.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 677/2013 г.

Решение № 8794 от 18.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 677/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Експрес - Айтос" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Айтос, ул. "Цар Асен" № 8, вх. б, ет. 6, представлявано от управителя Севие Кадир, срещу решение № 1447 от 6.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-916/1123/2012 г. с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ОП-12-6Б от 15.10.2012 г. на кмета на Община Айтос, с което е прекратена обществена поръчка с предмет: "Извършване на специализиран превоз на деца и ученици до 16-годишна възраст по позиции: Позиция № 1 - превоз на деца от 3 до 6-годишна възраст; Позиция № 2 - превоз на ученици до 16-годишна възраст през учебната 2012/2013 г.", в частта й по обособена позиция № 2. Със същото решение, КЗК е оставила без разглеждане жалбата на "Експрес - Айтос" ЕООД срещу Решение № ОП-12-6А/31.08.2012 г. на кмета на Община Айтос, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на специализиран превоз на деца и ученици до 16-годишна възраст по позиции: Позиция № 1 - превоз на деца от 3 - до 6-годишна възраст; Позиция № 2 - превоз на ученици до 16-годишна възраст през учебната 2012/2013 г.", открита с Решение № ОП-12-6/18.06.2012 г. на възложителя. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. В жалбата, излага доводи за неправилни изводи на КЗК относно приетите от възложителя обстоятелства, които обуславят приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за правилно установени. Счита, че в обжалваното пред КЗК решение на възложителя, не са посочени кои предпоставки са били налице за да бъде изведен обоснован извод, че процедурата по възлагане на обществената поръчка следва да бъде прекратена. Сочи, че твърдението на възложителя за възникнала нужда от провеждане на нова процедура за обществена поръчка за допълнителния брой за превоз на ученици не следва да се подвежда под хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като не са налице допуснати нарушения при откриването, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени при които е обявена процедурата. По изложените съображения в жалбата и в съдебното заседание се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя за класиране, като незаконосъобразно. В съдебно заседание се прави искане за присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява процесуален представител. Ответникът - кметът на община Айтос, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В представените писмени бележки изразява становище за неоснователност на така подадената жалба. Според него КЗК, не е допуснала сочените от касационния жалбоподател нарушения, които да обусловят отмяната на обжалваното нарушение. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е оставила жалбата без уважение срещу решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка. Счита за правилно прието от комисията, че завишаването с 20 броя на учениците за превозване, съгласно приложената по делото Докладна записка от отдел "Култура, образование, вероизповедание, здравеопазване и спорт" на общината, са част от обществената поръчка, обявена и проведена от възложителя, а прибавянето им към същата ще доведе съществена промяна на условията при които е открита. Сочи, че обжалваното решение е в съответствие с фактически установеното и правилно е приложен материалния закон, както и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ОП-12-6Б/15.10.2012 г. на кмета на община Айтос, с което е прекратена обществена поръчка с предмет: "Извършване на специализиран превоз на деца и ученици до 16-годишна възраст по позиции: Позиция № 1 - превоз на деца от 3 до 6-годишна възраст; Позиция № 2 - превоз на ученици до 16-годишна възраст през учебната 2012/2013 г.", в частта й по обособена позиция № 2, открита с Решение № ОП-12-6/18.06.2012 г. на възложителя. Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради това, че не са били налице основанията за прекратяване на обществената поръчка посочени в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че при издаване на процесното решение на възложителя не са осъществени релевираните с жалбата пред КЗК противоречия с материалноправни и процесуални норми. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проверка за законосъобразност на решението на възложителя съгласно доводите в жалбата на "Експрес - Айтос" ЕООД. КЗК е изложила мотиви, че с добавянето на 20-те ученика, които следва да бъдат превозвани, към вече одобрената Документация за участие, одобрена ведно с обявлението на възложителя ще бъдат променени условията, при които тя е обявена. При тези обстоятелства е приела, че разглеждания случай попада в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. В настоящия случай, по обявената обществена поръчка, с решение № ОП-12-6А/31.08.2012 г. на възложителя е обявено класирането на участниците, като по обособена позиция № 2 е класиран на първо място участникът "Бургусбус - Господинов и С-ИЕ" СД, а на второ място е класиран настоящият касационен жалбоподател "Експрес - Айтос" ЕООД. Преди сключване на договора с класирания на първо място участник в обществената поръчка, по преписката на възложителя е постъпила докладна записка от отдел "Култура, образование, вероизповедание, здравеопазване и спорт", с вх. № 93-00-1061 от 15.10.2012 г. на Община Айтос. В докладната записка е посочено, че е налице необходимост от осигуряване на превоз до средищно училище СОУ "Н. Й. Вапцаров" гр. Айтос, на 20 ученици от девети и десети клас, подлежащи на задължително обучение. В същото уведомление е отправена молба към възложителя бъде включен допълнителен курс в обществената поръчка, тъй като тези ученици са в гимназиален етап на обучение и не могат да бъдат включени в целодневна организация на учебния процес. Към докладната записка са посочени дестинациите, както и броят на учениците, които следва да бъдат превозвани и списък с техните имена. След преценка на тези обстоятелства, и след като преценил, че превозите не могат да бъдат осъществявани с предварително обявените автобуси, а следва да бъдат допълнително предвидени като условия в обществената поръчка, с решение № ОП-12-6Б/15.10.2012 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е прекратил обществената поръчка. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод е приела, че обхватът на преценката за законосъобразност на издадения акт за прекратяване на процедурата следва да се сведе до мотивите, с които е издадено решението за прекратяване на процедурата и до това дали посочените мотиви попадат в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В тази връзка е преценено, че в мотивите си възложителят е посочил, че от откриване на процедурата - 18.06.2012 г. до постановяване на решението за прекратяване са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, което обуславя прекратяването й. Решаващият административен орган правилно е приел, че при така установеното обстоятелство се явява недопустимо и откриването на отделна обществена поръчка с предмет включващ само 20-те ученика, тъй като би било налице разделяне на обществената поръчка, което е изрично забранено с чл. 8, ал. 2 от ЗОП и чл. 15, ал. 6 от ЗОП. Правилно е преценено от комисията, че при нововъзникналата необходимост от включването към обществената поръчка на допълнителен брой ученици, за възложителят не е била налице друга правна възможност освен прекратяването на настоящата обществена поръчка и откриването на нова с предмет съобразен с новонастъпилите негови нужди. Наведеният от касационния жалбоподател и пред настоящата инстанция довод, че решението противоречи на материалния закон и е необосновано е неоснователен по следните съображения: Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Едновременно с това тя трябва да бъде организирана, проведена и приключена при спазване на всички законови изисквания. Когато се установи преди сключване на договора за обществена поръчка наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е задължен да я прекрати. В противен случай той би сключил договор на базата на незаконосъобразен административен акт и то при установена незаконосъобразност, което поведение противоречи на целта и принципите на закона. Възникналата необходимост от превозване на допълнително 20 ученика по различни маршрути, действително налага тяхното допълнителна преценка броя на предварително обявените автобуси необходими за правилното изпълнение на превозния договор, което обстоятелство неминуемо рефлектира върху условията при които е обявена поръчката. Ето защо пропускът на възложителя да определи необходимия брой превозни средства, съобразен с общия брой на превозваните лица още при откриване на процедурата, съставлява нарушение, което ще доведе до невъзможност да се сключи договор, без в него да се въведат параметри, липсващи в предложенията на участниците, което би довело на свой ред до нарушаване на императива на чл. 41, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,