Решение № 1196 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2011 г.

Решение № 1196 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2011 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба от Теодора Кръстева Тодорова срещу решение № 24/27.01.2011 г. по преписка № 45/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация. С обжалваното решение по пункт 1. е установено, че Теодора Кръстева Тодорова е осъществила пряка дискриминация, с което е извършила нарушение на чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 37 ЗЗДискр. спрямо Милчо Любчов Панков и Савина Василева Панкова от гр. Белоградчик на основата на признак "етническа принадлежност"- чрез отказа да им бъдат предоставени стоки и услуги в търговския обект - кафе аперитив "Престиж - Белоградчик"; 2. наложена е на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. на Теодора Кръстева Тодорова глоба в размер на триста лева; 3. установено е че спрямо Милчо Любчов Панков и Савина Василева Панкова, Емил Цанков, в качеството си на кмет на Белоградчик не е предприел всички възможни и необходими мерки за постигане целите на ЗЗДискр., с което не е изпълнил задълженията си, произтичащи от разпоредбата на чл. 10 ЗЗДискр.; 4. наложени са на основание чл. 76 ЗЗДискр. във връзка с чл. 47, т. 4 от същия закон, с цел предотвратяване на бъдещи нарушения, подобни на установеното, на кмета на община Белоградчик ПАМ, като му е предписано: да предложи на Общински съвет Белоградчик промени в Наредбата за търговската дейност на територията на община Белоградчик за въвеждане на забрана за дискриминация при достъпа до стоки и услуги в търговските обекти на територията на общината, както и адекватни санкции за нарушаване на забраната; да създаде ефективен механизъм на местно ниво за наблюдение и преустановяване на случаи на дискриминация при достъпа до стоки и услуги, както и периодично на всеки три месеца в рамките на едногодишен период от връчване на решението на КЗД да докладва на КЗД за резултатите от този механизъм; 5. определен е на основание чл. 67, ал. 2 от Закона 30-дневен срок за предприемане на мерки за изпълнението на дадените предписания; 6. установено е че Цветан Тодоров Михайлов - управител на ЕТ "МЦ - Цветан Михайлов" със седалище гр. Белоградчик не е допуснал извършването на нарушение спрямо Милчо Любенов Панков и Савина Василева Панкова от гр. Белоградчик и не е давал разпореждане на служителите от кафе аперитив "Престиж Белоградчик да не допускат лица от ромски произход; 7. препоръчано е на Цветан Тодоров Михайлов в качеството му на управител на ЕТ "МЦ Цветан Михайлов" гр. Белоградчик да предприеме конкретни мерки при осъществяване на търговска дейност съответните отговорни лица да се въздържат от извършването на нарушения на ЗЗДискр.; да запознае служителите, извършващи определени функции по трудово правоотношение или граждански договори в търговските му обекти с разпоредбите на чл. 37 от ЗЗДискр. и чл. 4, ал. 1 от с. з., ведно с указание, че засегнатите лица имат възможност да сигнализират за нарушения на тези разпоредби на КЗД, като е посочен адресът на КЗД и е даден телефон за контакти. В жалбата се навеждат се твърдения, че жалбоподателката не е извършител на нарушението, тъй като е налице разпореждане на управителя да не се допускат лица от роми в заведението, както и че тя не е единствен сервитьор в заведението, че практиката на заведението е такава, по нареждане на управителя, че не може да си спомни дали в конкретния ден, посочен в решението е била на смяна, както и че не е установено безспорно, че именно тя е извършителят на конкретното нарушение, установено в решението. Посочва, че е била разпитвана в полицията във връзка с конкретния случай и е дала показания, в които е обяснила как точно стоят нещата. Моли отмяна на решението. Процесуалният представител на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) оспорва жалбата. Заинтересованите страни Областният управител на област Видин, Цветан Тодоров Михайлов и кметът на община Белоградчик не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима в частта, срещу решението по пункт първи и втори, с която е установено, че Теодора Кръстева Тодорова е извършила нарушение на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по отношение на Милчо Любенов Панков и Савина Василева Панкова и на Тодорова е наложена глоба в размер на триста лева на осн. чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. В тази част жалбата е подадена от надлежна страна. В останалата си част жалбата е недопустима, тъй като с решението в пунктове 3, 4, 5,6, 7, не се засягат права, свободи и законни интереси на жалбоподателката, не се създават задължения за нея. А препоръката по пункт. 7 няма и характер на индивидуален административен акт. По същество, в допустимата си част, жалбата се явява основателна, поради следните съображения. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на неговата компетентност, при спазване на законоустановената форма, но при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в постановяване на обжалваното решение при неизяснена фактическа обстановка- нарушаване на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 от АПК, нарушаване на принципа за служебното начало (чл. 9, ал. 2 и ал. 4, чл. 36, ал. 1 от АПК), принципа на равенство (чл. 8 АПК), принципа на истинност (чл. 7 АПК), както и нарушение на чл. 55, ал. 1 ЗЗДискр. Административното производство е образувано по сигнал на областния управител на област Видин, във връзка с докладна записка от Камен Янков Матеев, координатор по етнически въпроси в община Белоградчик, за това че лицата Милчо Любчов Панков и Савина Василева Панкова са пострадали от дискриминация по признак "етническа принадлежност". В сигнала са изложени оплаквания срещу управителя на кафе-аперитив "Престиж" - гр. Белоградчик. От докладната записка се установява, че на 24.11.2009 г. около 9.30 часа, Милчо и Савина Панкови са влезли в кафе аперитив "Престиж", сервитьорът е отишъл при тях и им е казал, че в заведението не сервират на роми, тъй като така се е разпоредил шефът. С уведомление от 14.05.2010 г. управителят на въпросното кафе-аператив "Престиж", находящо се в гр. Белоградчик, е уведомен, че във връзка с подаден сигнал в КЗД е образувана преписка № 44/2010 г. по признак "етническа принадлежност". В уведомлението са изложени подробно фактите, описани в докладната записка на Камен Янков Матеев. Поискано е становище относно това, кои лица са били на смяна на съответната дата, поискани са документи, а така също на Михайлов е указано, че на основание чл. 9 от ЗЗДискр. в производството за защита от дискриминация, след като страната която твърди, че е жертва на дискриминация - да докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна в производството следва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. На 27.05.2010 г. в КЗД от Цветан Михайлов е постъпило писмено становище, в което същият посочва че на 24.11.2009 г. по времето около 9.30 часа, сервитьор в заведението е била Теодора Кръстева Тодорова. Прави твърдение, че никога не е давал нареждане да не се допускат роми в заведението, изразява становище за липсата на опит и професионализъм от страна на Тодорова. Твърди, че тя по собствена инициатива е отказала да обслужи ромите в заведението, тъй като същите не оставят бакшиш, както и че той е в приятелски отношения с десетки роми. Изразява съжаление от извършения акт на дискриминация. За разлика от Михайлов, Теодора Тодорова е уведомена едва на 13.09.2010 г. и то единствено относно приключването на проучването по реда на чл. 59, ал. 3 ЗЗДискр. По време на самото проучването Тодорова не е уведомена за образуваната преписка, от нея не са изисквани обяснения във връзка с конкретния случай, не и е указано, че може да представи доказателства, както и не е запозната от страна на КЗД, за разлика от Михайлов, за разпределението на доказателствената тежест по чл. 9 ЗЗДискр. - т. е. че тя трябва да доказва, че правото на равно третиране не е нарушено. Едва с писмото от 13.09.2010 г. тя е уведомена за приключването на проучването по образуваната преписка, като дори и в това единствено писмо не са посочени конкретните факти, въз основа на които е подаден сигнала - не е посочена датата, на която е извършено нарушението, както и лицата по отношение на които е извършено то (отново за разлика от първоначалното уведомяване на Михайлов). В писмото е отбелязано, че в 7-мо дневен срок от получаването му, тя може да се запознае в деловодството на КЗД със събраните по делото материали, както и че в този срок има право да представи писмено становище, да посочи нови доказателства, както и да поиска призоваване на свидетели. На 17.11.2010 г. от 11.35 часа КЗД е провела своето първо и единствено заседание по делото. От протокола се установява, че от страните се е явила единствено ответната страна - Цветан Михайлов. Останалите страни не са се явили. Тримата свидетелите (двете засегнати лица и лицето, написало докладната записка), които са били редовно призовани, също не са се явили. По делото са изслушани обясненията на Цветан Михайлов. Въпреки неразпитването на призованите свидетели Комисията е приела, че преписката е изяснена от фактическа и правна страна и е обявила, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок. Съгласно чл. 7 АПК приложим субсидиарно, с оглед разпоредбата на чл. 70 от ЗЗДискр. Административните актове се основават на действителните факти от значение за случая. На преценка подлежат всички факти и доводи от значение за случая. Истината за фактите се установява по реда и със средствата, предвидени в този кодекс. По силата на чл. 8, ал. 1 АПК всички лица, които са заинтересовани от изхода на производствата по този кодекс, имат равни процесуални възможности да участват в тях за защита на своите права и законни интереси. Според чл. 9, ал. 2 и ал. 4 АПК Административният орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица. Административният орган и съдът осъществяват процесуално съдействие на страните за справедливо и законосъобразно решаване на въпроса - предмет на производството, включително със споразумение. Съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗДискр. докладчикът започва процедура по проучване, в която събира писмени доказателства, необходими за пълното и всестранно изясняване на обстоятелствата, като ползва служители и външни експерти, т. е. преди да се пристъпи към произнасяне на решение трябва да са изяснени и установени всички факти и обстоятелства, от значение по случая. Докладчикът по преписката служебно следва да събере всички необходими доказателства на етап проучване. А по силата на чл. 56, ал. 1 от Закона при осъществяване на своите правомощия комисията има право: 1. да изисква документи и друга информация, свързана с проучването; 2. да изисква обяснения от проучваните лица по въпроси, свързани с проучването; 3. да разпитва свидетели. Според чл. 35 от АПК, приложим субсидиарно, с оглед разпоредбата на чл. 70 от ЗЗДискр. индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. А чл. 36 от АПК задължава административният орган да събира служебно доказателства. Без да изпълни задълженията си по ЗЗДискр. и по АПК за събиране на всички необходими доказателства, с оглед изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на преписката, административният орган се е задоволил да констатира, че свидетелите не са се явили, и е дал пълна вяра на обясненията дадени от Михайлов, който в случая е изключително заинтересован от изхода на спора. Вместо да наложи глоби на редовно призованите, но неявили се свидетели, да ги призове отново и да насрочи ново открито заседание, съставът на КЗД, е приключил разглеждането на преписката, без да установи всички факти и обстоятелства от значение за случая като по този начин е нарушил разпоредбите на чл. 7 и чл. 35 АПК. Показанията на свидетелите Милчо Любчов Панков, Савина Василева Панкова, както и Камен Матеев са от изключително значение за правилното и законосъобразно приключване на случая. В преписката липсват и писмени обяснения на тези лица. В докладната записка на Камен Янков Матеев е посочено, че отказът да се сервира на ромите и по нареждане на шефа. Вместо да установи и разпита останалите сервитьори в заведението, да изиска обясненията от Теодора Тодорова, дали е давано такова разпореждане от страна на Михайлов на служителите на заведението, КЗД се е задоволила единствено с изслушване и пълно кредитиране на обясненията на Цветан Михайлов по този въпрос. А същият безспорно е заинтересован именно от отговора на този въпрос. По делото не е разпитан нито един свидетел - очевидец на случая. Фактите и обстоятелствата, които са били от значение за правилното решаване на административната преписка, но са останали не изяснени са: 1. на 24.11.2010 г. около 9.30 часа в заведение кафе аперитив Престиж - гр. Белоградчик отказано ли е от страна на сервитьор на заведението да обслужи лицата Милчо и Савина Панкова, 2. ако това е така, какъв е бил мотивът и какво е основанието за отказа, 3. кой е сервитьорът, отказал обслужване и 4. налице ли е в действителност разпореждане от страна на управителя Цветан Михайлов да не се обслужват роми в заведението. Вместо да изпълни задълженията си, произтичащи и от ЗЗДискр.