Решение № 7651 от 24.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2091/2021 г.

Решение № 7651 от 24.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2091/2021 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, подадени от: 1. Кмета на община Върбица, чрез адв. Гатев като процесуален представител, срещу решение № 190 от 07.12.2020 г., постановено по адм. дело № 284/2020 г. по описа на Административен съд - Шумен в частта, в която е отменена негова заповед № 1257/16.06.2020 г. относно незаконен строеж "Плътна ограда" и 2. Ера" ЕООД, чрез неговия пълномощник адв. Русева срещу същия съдебен акт в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против заповедта по отношение на незаконен строеж "Дървена постройка с навес". В касационните жалби се излагат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му в обжалваните части и за постановяване на друго, с което жалбата срещу оспорената заповед за премахване на констатираната плътна ограда - да се отхвърли, съответно оспореният административен акт да бъде отменен в частта относно разпоредената за премахване постройка.

Касаторът "Ера" ЕООД в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба на кмета на община Върбица и претендира присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението в отменителната част и за неговата неправилност в отхвърлителната му част.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни срещу неблагоприятен за тях съдебен акт в съответните части и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледани по същество са неоснователни.

С обжалваното решение Административен съд - Шумен по оспорване на "Ера" ЕООД отменя заповед № 1257/16.06.2020 г. на кмета на община Върбица в частта, в която е наредено премахване на незаконен строеж "Плътна ограда", изградена от бетонови блокчета и бетонни колонни елементи по южната граница на ПИ 73537.1.5 с плътна височина около 1, 80 м и източните граници на ПИ 73537.1.5 и ПИ 73537.1.6 с плътна част около 0, 90 м и ажурна около 0, 70 м, обща дължина около 115 м и отхвърля жалбата срещу заповедта в останалата й част, в която е наредено премахване на незаконен строеж "Дървена постройка с навес", с размери 3, 80/3, 80 м, с дървени колони и греди, трайно прикрепени към терена с бетонови стъпки върху бетонова площадка, дървени стени и таван, ПВЦ прозорци и врата, четирискатен покрив с дървена конструкция на постройката и едноскатен на навеса, покрити с керемиди върху дъсчена обшивка, височина на стреха около 2, 20 м и височина било около 3, 90 м.

За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени нарушения на установената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура. По отношение на констатирания незаконен строеж "Дървена постройка с навес" обосновава извод за постановяване на административния акт в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Като се позовава на писмените доказателства по делото и заключението на единичната съдебно-техническата експертиза, сочещи липса на възможност за отделяне и преместване на постройката без загуба на нейната индивидуалност, съдът приема, че същата не е преместваем обект, а представлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, шеста категория, изграден след 2012 г. Достига до заключение, че като изпълнен без строителни книжа строежът е незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и с оглед времето за изграждането му не е търпим съгласно § 16 ПЗР ЗУТ и § 127 ПР ЗИДЗУТ. По отношение на констатирания строеж "плътна ограда" излага съображения за неизпълнение на задължението на административния орган да издаде акта си след изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за спора. Приема, че заключенията на вещите лица и показанията на разпитаните свидетели сочат към съществувала на място ограда, изпълнена преди повече от 30 години, по отношение на която е извършен текущ ремонт, като в административния акт липсва конкретизация и точни параметри на извършените без строителни книжа строително-монтажни работи, кои елементи от оградата са запазени и кои подменени, като спрямо установеното да се извърши преценка относно необходимостта от разрешение за строеж. По тези съображения заповедта в тази част е отменена на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

1. По касационната жалба на кмета на община Върбица:

Изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед в частта, в която е разпоредено премахване на строеж "плътна ограда" се споделя от настоящия състав, но по следните допълнителни съображения:

Видно от съставения в административното производство констативен акт № 2 от 10.04.2020 г. на място е установен строеж, представляващ "плътна ограда", шеста категория, индивидуализирана като новоизградена от бетонови блокчета и бетонни колонни елементи с описани параметри. От заключенията на единичната и тройна съдебно-технически експертизи се установява, че процесната ограда е изградена частично преди 1994 г., когато е нанесена в парцеларния план за стопански двор с. Тушовица, като след 2012 г. част от старите бетонови елементи в нея са заменени с бетонови блокчета. В този смисъл са и показанията на разпитаните по делото свидетели.

При тези данни съдът правилно приема, че административният орган издава акта си без да установи всички факти и обстоятелства от съществено значение за случая, с което е допуснато нарушение на правилото на чл. 35 АПК. Разпоредено е премахване на строеж, който е определен като нов, без да е изследван въпроса коя част от оградата е съществувала, кога е построена, налице ли са предпоставките за търпимост в някоя от хипотезите по § 16 ПР ЗУТ, както и коя част е изпълнена впоследствие след 2012 г. Изрично възражение, че оградата не е новопостроена, а са извършвани единствено промени чрез замяна на отделни елементи в нея е направено в хода на административното производство. При това положение не става ясна волята на административния орган относно пределите на незаконното строителство, а именно в коя част евентуално строежът би бил търпим спрямо времето на изграждането му и в коя част се явява новоизграден след закупуването на имота от жалбоподателя. Липсата на точна конкретизация и разграничение на етапите на строителството на процесната ограда съставлява нарушение на изискванията за форма, което препятства възможността да се извърши преценка от съда относно законността, съответно търпимостта на строежа в отделните негови части. Констатациите в заключението на вещите лица не могат да заместят липсата на мотиви в тази насока в административния акт. Предвид изложеното, предметът на оспорената заповед по отношение на плътната ограда не позволява в достатъчна степен да се определят параметрите на разпоредения за премахване строеж, съотнесени към различните периоди на изграждането му. Налице е съществено нарушение на формата на оспорения административен акт съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК и същият законосъобразно като резултат е отменен в тази част.

Предвид изложеното обжалваното решение в отменителната част е правилно като резултат, поради което следва да бъде оставено в сила.

1. По касационната жалба на "Ера" ЕООД:

Правилен и в съответствие със събраните доказателства е изводът на съда за законосъобразност на заповедта по отношение на разпоредения за премахване строеж, представляващ "дървена постройка с навес".

Данните по делото сочат, че е установен незаконен строеж, изпълнен без строително разрешение, изпълнен след 2012 г.

Възраженията в касационната жалба за неспазена форма на издадената заповед в тази част, както и за съществени нарушения на процедурата относно съставянето на констативния акт поради неясно означение на местоположението на строежа и цялостна липса на индивидуализация на същия, довели и до нарушение на правото на защита на оспорващия, са неоснователни.

В съставения в административното производство констативен акт № 2 от 10.04.2020 г. изрично е описано незаконното строителство в ПИ 73537.1.5, "Стопански двор", с. Тушовица. Посочването и на съседния ПИ 73537.1.6 е във връзка с констатираното частично навлизане в него на другия констатиран незаконен строеж и не води до липса на индивидуализация на "дървената постройка с навес". Същата е с ясно очертани параметри, с посочено предназначение - склад за автомобилни резервни части, както и е отразена в окомерна скица към констативния акт. Изследването на всички тези факти и обстоятелства в тяхната съвкупност позволява недвусмислено определяне на предмета на заповедта. Отразяването на конкретното местоположение на дървената постройка с навес в извадка от кадастралната карта или регулационния план на имота би било необходимо единствено при невъзможност за определяне на обекта, каквато хипотеза в случая не е налице. Въз основа на обективираните в мотивната част на заповедта съображения, отговарящи на тези от констативния акт, сградата е с приблизителни размери 3, 80/3, 80 м, дървени колони и греди, трайно прикрепени към терена с бетонови стъпки върху бетонова площадка и дървени стени и таван, ПВЦ прозорци и врата, четирискатен покрив с дървена конструкция на постройката и едноскатен на навеса, покрити с керемиди върху дъсчена обшивка, височина на стреха около 2, 20 м и височина било около 3, 90 м, използван за склад. При тези характеристики строежът е ясно описан и разграничим от останалите постройки в имота. В тази връзка е неоснователно и възражението за неправилно описание на стъпването на бетоновите колони на сградата върху бетонови стъпки, доколкото и касационният жалбоподател признава съществуването на такива за част от колоните, като отразяването на тези елементи от строежа, доколкото не възпрепятстват неговото индивидуализиране, не представляват липса на индивидуализация, която да препятства правото му на защита.

Противно на доводите в касационната жалба, за определянето на обекта като преместваем, подлежащ на премахване в различно производство, или за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, следва да се съди от неговите характеристики. От значение за извършването на тази преценка е предназначението му, което за преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ следва да е за увеселителни, търговски и други обслужващи дейности. Процесната постройка представлява склад за съхранение на резервни части, което обстоятелство не се оспорва от касатора. Предназначението на постройката не попада в приложното поле на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, поради което не може да се квалифицира като преместваем обект. Според характеристиките си сградата с навес съставлява строеж на допълващото застрояване съгласно чл. 46 ЗУТ, шеста категория. Следователно, нито предназначението й, нито начинът на прикрепване към терена позволяват да бъде определена като преместваем обект съгласно § 5, т. 80 ДР ЗУТ, поради което правилно съдът не кредитира заключението на тройната съдебно-техническа експертиза в тази част. Въпросът дали констатираното строителство представлява строеж или преместваем обект е правен и преценката му не е компетентността на вещите лица. По аргумент от чл. 202 ГПК във вр. с чл. 144 АПК съдът следва да извърши собствена проверка на представените с административната преписка и събраните по делото доказателства, като приетите заключения на назначените експертизи се обсъждат заедно с тях.

Неоснователни са и възраженията срещу определената шеста категория за строежа, противно на посочената за него пета категория в заповедта. Определянето на категорията на строежа също е правен въпрос, в който смисъл съдът може да използва техническите констатации на вещото лице при извършване на преценката си, но изводите му не са задължителни за него. Изложените в оспорената заповед факти сочат именно на изграден строеж в посочената от съда шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" ЗУТ. Отделно от това правилно съдът приема, че категорията на строежа е от значение за компетентността на органа да издаде заповед на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, като и в двата случая – пета или шеста това не се отразява на нейната валидност.

Оспорената заповед е издадена на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, за премахване на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изграден без разрешение за строеж. Предвид изложеното е неоснователно възражението в касационната жалба за непосочено в административния акт правно основание. Процедурата за премахването на такъв строеж е регламентирана в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, който ред в случая е спазен. Липсата на строително разрешение е достатъчна да се приеме, че констатираната дървена постройка с навес е незаконна. Тя не би подлежала на премахване само ако се установи, че е търпим строеж в някоя от предвидените в § 16 ПР ЗУТ или § 127 ПЗР ЗИДЗУТ хипотези. С оглед времето на изграждането му през 2012 г. законосъобразно е приета неприложимост на разпоредбите за търпимост, относими единствено към строежи, изградени преди 31.03.2001 г. Следователно, правилен е изводът на съда, че констатираната дървена постройка с навес подлежи на премахване.

Предвид изложеното обжалваното решение в отхвърлителната му част е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора всяка от страните следва да понесе направените от нея за настоящото производство разноски, поради което заявената претенция за присъждане на такива в полза на касатора "Ера" ЕООД се явява неоснователна.

По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение