Решение № 13410 от 10.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10232/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Хромтек" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Д. Стоянова, срещу решение 987 от 26.09.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-683/2024 г. С него е отменено решение D35515478 от 25.07.2024 г. на директора на ОДБХ - Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на реактиви, химикали и лабораторни консумативи за нуждите на официалния контрол, осъществяван от Изпитвателна лаборатория при Областна дирекция по безопасност на храните - Хасково, в частта по обособена позиция 3, открита с решение F525515 от 16.05.2024г. на възложителя; процедурата е върната на етап ново разглеждане на техническото и ценово предложение на жалбоподателя Кем Ас Инженеринг ООД по обжалваната обособена позиция 3 на процедурата, както и на ценовата оферта на участника Хромтек ЕООД по тази позиция, при съобразяване с мотивите на решението; възложено е на възложителя да заплати на жалбоподателя Кем Ас Инженеринг ООД направените по производството разноски и е оставено бе уважение искането на заинтересованата страна Хромтек ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон и поради неговата необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на Кем Ас Инженеринг" ООД, като счита, че същите не съответстват нито на действително оферираното от участника, нито отговарят на заложените в техническата спецификация изисквания, които са разяснени от възложителя с разяснения от 10.06.2024 г. и 11.06.2024 г. Поддържа, че Комисията не е разгледала мотивите на възложителя в цялост, а е обсъдила единствено техническото предложение на участника, независимо че помощния орган на възложителя правилно е констатирал и несъответствието между оферираните количества в техническото предложение и общата цена. Неоснователно според касатора КЗК е кредитирала представените към жалбата извлечения от каталози и уведомителни писма, с оглед вече извършените на основание чл. 104 ЗОП проверки. Изложени са подробни съображения за неправилност на обжалваното решение в частта, в която е прието, че са налице основания за отстраняване на Хромтек" ООД от участие в процедурата, с оглед конкретния брой на оферирани опаковки за подпозиция 2: Гайки за свързване на газови линии, които отговарят на отговаря на общото количество, зададено в техническата спецификация /5 броя опаковки с минимум 10 броя артикули във всяка или 10 броя опаковки с 5 броя артикули във всяка/. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено решение D35515478/25.07.2024 г. на директора на Областна дирекция по безопасност на храните - Хасково за избор на изпълнител в процесната обществена поръчка. Претендира се присъждане на направените разноски в производството пред касационната инстанция. Ответникът директорът на Областна дирекция по безопасност на храните /ОБДХ/ - Хасково, в представен по делото писмен отговор, изразява становище за основателност на жалбата, като счита, че обжалваното решение е необосновано, неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Прави принципно възражение за прекомерност на претендираните от страните разноски. Ответникът - "Кем Ас Инженеринг" ООД, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Г. Николова и в представени по делото писмени бележки, взема становище за неоснователност на подадената касационна жалба и поддържа, че решението на КЗК е правилно, като постановено в съответствие с фактическите обстоятелства по делото и събрания доказателствен материал. Претендира присъждане на разноски по приложен списък по чл. 80 ГПК и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна, тъй като не е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Кем Ас Инженеринг ООД срещу решение D35515478 от 25.07.2024г. на директора на ОДБХ - Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на реактиви, химикали и лабораторни консумативи за нуждите на официалния контрол, осъществяван от Изпитвателна лаборатория при Областна дирекция по безопасност на храните - Хасково, в частта по обособена позиция 3, открита с решение F525515 от 16.05.2024 г. на възложителя, с уникален 05378-2024-0002 в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение по процедурата с описания предмет, в частта по обособена позиция 3, на първо място е класирано Хромтек ЕООД с предложена цена от 254751,00 лева, на второ място е класирано Селера Хемии ЕООД с предложена цена от 271934,00 лева и класираният на първо място участник е определен за изпълнител. Със същото решение жалбоподателят Кем Ас Инженеринг ООД е отстранен от процедурата обособена позиция 3 съобразно подробно изложените в акта мотиви. За да отмени решение D35515478 от 25.07.2024г. на директора на ОДБХ Хасково и да върне преписката на възложителя с конкретни указания, КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 ЗОП, извършила е фактически и правен анализ, и е приела за основателни оплакванията на Кем Ас Инженеринг ООД както в частта им за неправилното отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата, така и по отношение на несъответствието на ценовото предложение Хромтек ЕООД с предварително обявените условия на възложителя по отношение на офертата и за изпълнение на поръчката. КЗК се мотивирала с това, че волята на жалбоподателя в техническата му оферта по обособена позиция 3 - Приложение 2.3. е непротиворечива и при съобразяване с дадените от възложителя разяснения може да се заключи, че броят, офериран от него след наклонена черта /, в графа Предложена опаковка и количество касае именно предложеното количество опаковки. Този извод КЗК допълнително е обосновала с обстоятелството, че видно от всички 23 подпозиции във въпросния образец, размерът на оферирания от жалбоподателя брой за всеки един от подлежащите на доставка 23 елемента, съвпада с даденото в самия образец изискуемо от възложителя количество за тях в графа Количество, брой, като по спорната подпозиция 2 е оферирал 10 опаковки, вместо изискуемите 5, поради това, че предлаганите от него опаковки са с по 5 бройки в тях, съобразявайки се с цитираните разяснения с изх. 1-1530/10.06.2024 г. По изложените съображения КЗК е преценила като неоснователен и мотива за отстраняването на Кем Ас Инженеринг ООД от процедурата, че при разглеждането на ценовата му оферта, във връзка с констатациите по отношение на подпозиции 1 и 2 в Приложение 2.3 и при анализа на детайлното му ценово предложение - приложение 3.3. се е установило, че посочените единични цени по подпозиция 1 и 2 не съответстват с мярката, посочена от възложителя в техническата спецификация. Според Комисията в ценовото предложение на жалбоподателя по обособена позиция 3 на процедурата в указаните му части - подпозиции 1 и 2 няма противоречия с документацията за обществената поръчка и дадените в тази насока разяснения на възложителя. На следващо място КЗК е счела, че в хипотезата на отмяна на решение D35515478 от 25.07.2024 г. на директора на ОДБХ - Хасково, в частта по обособена позиция 3 и връщане на процедурата за ново разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя, за комисията по провеждане на процедурата е налице задължението да извърши нова проверка на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и да изясни дали техническата оферта на Кем Ас Инженеринг ООД съответства или не на изискванията на възложителя, в частта по подпозиции 17 и 18 от попълненото от участника приложение 2.3. - детайлно техническо предложение - 17. Филтри - Syringe Filters (материал на мембраната PTFE) и подпозиция 18. Филтри - Syringe Filters (материал на мембраната найлон). Необходимостта от допълнителна проверка Комисията е обосновала с наличието на противоречива информация дали процесните подпозииции действително могат да бъдат оферирани от "Кем Ас Инженеринг" ООД. На последно място КЗК приела, че ценовото предложение на определеното за изпълнител по Обособена позиция 3 дружество "Хромтек" ЕООД не може да бъде непротиворечиво определено като съответстващо на изискванията на документацията участникът задължително да посочи предложена единична цена за всеки артикул, в съответствие с мярката, посочена от възложителя в Техническата спецификация и обща цена за всеки артикул, в съответствие с количествата, посочени от възложителя в Техническата спецификация, като цените се посочват в лева без ДДС и в тях следва да са включени всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в Техническата спецификация. Аргумент в подкрепа на този извод е, че според дискутираното предложение реално оферирания от Хромтек ЕООД брой артикули, за които по смисъла на упоменатите изисквания спрямо ценовото предложение, следва да посочи единична цена - са предвидените от него 10 опаковки с по 5 гайки в тях, поради което общата стойност по тази подпозиция е неправилна и следва да бъде в размер на 2620,00 лева. Решаващите изводи на органа по преразглеждането са, че решение D35515478 от 25.07.2024г. на директора на ОДБХ - Хасково, в частта по обособена позиция 3 следва да бъде отменено и процедурата да бъде върната на етап последното законосъобразно действие, а именно ново разглеждане на техническото и ценово предложение на жалбоподателя по обжалваната обособена позиция 3, както и на ценовата оферта на участника Хромтек ЕООД по тази позиция, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо. Това е така, защото съдът намира, че пред Комисията е проведено допустимо производство, образувано по жалба, която е предявена от лице, което е активно легитимирана страна и в срока за това. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за неговата отмяна. С решение F525515 от 16.05.2024 г. директорът на ОДБХ - Хасково е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на реактиви, химикали и лабораторни консумативи за нуждите на официалния контрол, осъществяван от Изпитвателна лаборатория при Областна дирекция по безопасност на храните - Хасково. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Предмет на обжалване е обособена позиция 3 на процедурата: Соли за метод БДС EN 15662 и консумативи за пробоподготовка. Изискванията към техническото и ценовото предложение са подробно разгледани от КЗК в установените по преписката факти, като тези установявания не се оспорват в настоящото производство. С Разяснения с изх. I-1530/10.06.2024 г. по описа на ОДБХ Хасково възложителят е указал, че навсякъде в приложените по отношение на Обособена позиция 3: Соли за метод БДС EN15662 и консумативи за пробоподготовка документи /Приложение 1.3 - Техническа спецификация ОП 3, Приложение 2.3 - Детайлно техническо предложение ОП 3 и Приложение 3.3 - Детайлно ценово предложение ОП 3/, данните за подпозиция 1 Гайки за свързване на газови линии и подпозиция 2 Гайки за свързване на газови линии", в колона 3 Мярка следва да се четат брой опаковки /мин. 10 броя в опаковка/. Според Допълнение към разяснения с изх. I-1545/11.06.2024 г. по описа на ОДБХ Хасково по отношение на подпозиция 1 Гайки за свързване на газови линии и подпозиция 2 Гайки за свързване на газови линии по Обособена позиция 3: Соли за метод БДС EN 15662 и консумативи за пробоподготовка, е допустимо доставените опаковки да бъдат в количество от по 5 броя в опаковка. В този случай за всяка опаковка от 10 /десет/ броя, следва да бъдат доставени по две опаковки от 5 /пет/ броя. Видно от приложеното в техническата оферта на ответника Кем Ас Инженеринг ООД по обособена позиция 3 Приложение 2.3., дружеството е предложило количество от описания в подпозиция 1 артикул Гайки за свързване на газови линии 20 броя в опаковка/20 броя, а по подпозиция 2 Гайки за свързване на газови линии 5 броя в опаковка/10 броя. Обосновано е приетото от КЗК, че не е налице неяснота в оферирания брой опаковки, с оглед дадените от възложителя разяснения, че в колона 3 Мярка изписаното брой /мин. 10 броя в опаковка/ следва да се чете брой опаковки /мин. 10 броя в опаковка/. При стриктно спазване на цитираните разяснения, предложението на участника следва да се чете 20 броя в опаковка/20 броя опаковки за подпозиция 1 и 5 броя в опаковка/10 броя опаковки което прави необосновани изводите на помощната комисия, а впоследствие и на възложителя, че представеното от него Приложение 2.3. не е попълнено коректно. Основателно КЗК е акцентирала на обстоятелството, че за всички 23 подпозиции в Приложение 2.3 Кем Ас Инженеринг ООД е предложил изискуемото от възложителя количество по посочения начин, като по спорната подпозиция 2 е съобразил допълнението към разяснения с изх. I-1545/11.06.2024 г. и е оферирал 10 опаковки, вместо изискуемите 5, поради това, че предлаганите от него опаковки са с по 5 броя в тях. Неоснователно касационният жалбоподател възразява, че КЗК не е разгледала мотивите на възложителя в цялост, а е обсъдила единствено техническото предложение на участника, независимо че помощния орган на възложителя правилно е констатирал и несъответствието между оферираните количества в техническото предложение и общата цена. При положение че органът по преразглеждането е констатирал липсата на основание за отстраняване във връзка с несъответствие в техническото предложение по подпозиция 1 Гайки за свързване на газови линии и подпозиция 2 Гайки за свързване на газови линии, то липсата на разминаване в количеството на предлаганите артикули в случая има за резултат правилно формиране на предложената за тях цена. Представената таблица с Детайлно ценово предложение по обособена позиция 3 - Приложение 3.3 е коректно попълнена и напълно съответства на предложеното в таблицата от детайлното техническо предложение по подпозиция 1 и 2. Видно от нея за 20 броя опаковки Гайки за свързване на газови линии е предложена единична цена от 15,50 лева и обща цена от 310 лева, а за 10 броя опаковки Гайки за свързване на газови линии е предложена единична цена от 43 лева и обща цена от 430 лева. Посочените единични цени по подпозиция 1 и 2 съответстват с мярката, посочена от възложителя в техническата спецификация и формират посочената обща цена за всеки артикул. Не могат да бъдат споделени и възраженията на касатора, че в хипотезата на вече извършени на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП проверки от помощния орган, не са били налице основанията за преценка на представените от "Кем Ас Инженеринг" ООД допълнителни доказателства, касаещи подпозиция 17. Филтри - Syringe Filters /материал на мембраната PTFE/ и подпозиция 18. Филтри - Syringe Filters /материал на мембраната найлон. Към техническото предложение дружеството е представило доказателства за техническите им характеристики под формата на извлечения от страници 15 и 18 от каталог на производителя ALWSCI Technologies Ltd., придружени с превод на български език. При извършената от помощния орган проверка на интернет страницата на производителя не са били констатирани процесните артикули, а при отправеното писмено запитване до производителя е бил представен каталог за 2024, в който същите не фигурират. Проверката на помощната комисия обаче не може да се счита за достатъчно задълбочена, с оглед твърденията на "Кем Ас Инженеринг" ООД, че предложените артикули по подпозиция 17 и 18 не фигурират в общия каталог на производителя за 2024 г., в подкрепа на което представя електронна кореспонденция с него. Верни са изводите на КЗК досежно неправилно констатираното съответствие на ценовото предложение на Хромтек ЕООД с изискванията на възложителя. Според тях участникът задължително посочва предложена единична цена за всеки артикул, в съответствие с мярката, посочена от възложителя в Техническата спецификация и обща цена за всеки артикул, в съответствие с количествата, посочени от възложителя в Техническата спецификация, като цените се посочват в лева без ДДС и в тях следва да са включени всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в Техническата спецификация. Също така предложената цена на участника се изчислява като сума/сбор от предложените цени за доставка на всички видове и количества артикули, включени в предмета на поръчката, без ДДС, с точност до втори знак след десетичната запетая. Предложената от участника цена за изпълнение на поръчката се посочва от участника в Ценовото му предложение и същата следва да бъде формирана на база предложените единични цени за всички артикули и цените - за всички количества от тях, посочени в техническата спецификация. Изрично е отбелязано, че при несъответствие между единичните цени и калкулираната обща стойност за определена стока/артикул или при установяване на аритметична грешка в сумирането на общата стойност за съответната обособена позиция участникът ще бъде отстранен от участие за цялата обособена позиция. Според представеното от определения за изпълнител участник приложение 3.3. - детайлно ценово предложение за подпозиция 2: Гайки за свързване на газови линии описанието е следното: 10 оп.х 5 бр./оп. = 50 бр. с ед. цена 262,00 лева и обща цена по тази подпозиция от 1310,00 лв. без ДДС. От таблично представената информация обаче е видно, че в графа количество е упоменато 5, а в графа предложена опаковка и количество е посочено 10 оп.х 5 бр./оп. = 50 бр.. Ако се приеме, че единичната цена от 262 лева се отнася за количеството 5 броя, то действително общата цена бил била 1310 лева, но в случая броят оферирани опаковки са 10, при което със зададената единична цена се формира обща стойност от 2620 лева и тя не кореспондира с описаната стойност в графа Предложена обща цена без ДДС. Ето защо действително е налице неяснота относно ценовото предложение на Хромтек ЕООД, която неяснота не е била констатирана от помощния орган на възложителя, а напротив бил е класиран на първо място по процесната Обособена позиция 3 и е бил определен за изпълнител по нея. По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, които настоящата касационна инстанция споделя изцяло, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски не следва да се уважава. Независимо от изхода му и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, неоснователно се явява искането на ответника "Кем Ас Инженеринг" ООД за присъждане на разноски. Същите не са доказани по основание и не следва да се присъждат. По делото липсва приложен договор за правна защита и съдействие, независимо че на л. 41 е представено пълномощно, а на л. 47-48 доказателства за плащане на адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,