Решение № 9923 от 2.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9029/2012 г.

Решение № 9923 от 2.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9029/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 35, ал. 2 от Закона за електронни съобщения. Образувано е по жалбите на "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД против решение № 1362/31.05.2012 г. на Комисия за регулиране на съобщенията. Искат отмяна на решението. "Мобилтел" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД твърдят, че решението е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. КРС не е обсъдила и приела забележки направени от жалбоподателите в процедурата по обществено обсъждане. Проведена е трета процедура по обществено обсъждане без да са налице условия. Оттеглен е проект от съгласувателна процедура с Европейската комисия и регулаторните органи на останалите държави -членки без мотиви от страна на КРС. На заинтересованите лица не е дадена възможност да формират пълни становища. Предприятието е задължено да прилага цени за силен и слаб трафик, включително при терминиране на международни повиквания, което задължение не е мотивирано, нито е обсъдено предложението за отпадане на цените за слаб трафик в националното и международно терминиране. С провеждане на обществена поръчка с предмет "Разработване и прилагане на модели за определяне на разходите на електронни услуги предоставяни от фиксираната и мобилна мрежа за нуждите на КРС и анализ и оценка на разработен от КРС документ относно изискванията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и формите на регулаторните отчети на предприятията", КРС на практика още през м. март 2011 г. е предопределила налагането на задължения за разходоориентирани цени, определени по BULRIC модел. Следователно КРС не е имала намерение да се съобрази с резултатите от обществено обсъждане, което е съществено нарушение на процедурата. Проведената обществена поръчка доказва само, че процедурата по чл. 152, ал. 2 от ЗЕС е спазена формално. С влязло в сила Решение № 236/2009 г. жалбоподателите са задължени да разработят самостоятелна система за определяне на разходи, поради което Решение № 1362/2012 г. е извън компетентността на КРС. Пазарът на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи не е съответен пазар, подлежащ на ex-ante регулиране, защото е въз основа на данни за периода 2008- 2010 г. и то за целите на решение № 379 от 1.03.2012 г. Актуални данни са събрани и за Решение № 119/19.01.2012 г. при одобряване на образец за формуляр "въпросник за отчет на дейността през 2011 г. на предприятията, предоставящи гласова телефонна услуга чрез мобилни наземни мрежи GSM, UMTS, LTE, Wi MAX. и/или мрежи за широколентов безжичен достъп BWA с ползване на радиочестотен спектър. КРС е разполагала с актуални данни още към момента на третото обсъждане, но не е обоснована решението си с тях. Специфичните задължения са наложени едва към средата на 2012 г. Решение № 1362 не е съобразено с действителното състояние на пазара през 2011 г. Изложените от КРС мотиви не обосновават задължение за ценови ограничения и разходоориентираност, считано от 1.07.2013 г. Избраните страни от ЕС са неправилно подбрани и това води до непропорционалност на мярката. Посочената от КРС препоръка на ЕК от 7 май 2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз 2009/396/ ЕО няма формална правна сила и не обвързва държавите- членки, поради което КРС не може да се аргументира с такъв акт. BULRIC моделът използва данни за изграждане на хипотетична мрежа, като изключва общите и постоянни разходи при определяне на цените за терминиране, поради което по-ниските цени на едро и високото ниво на конкуренция могат да доведат до преструктуриране цените и съответно до повишаване на абонаментните такси, което се разминава с оповестеното от КРС намаление на крайните потребителски цени на дребно. BULRIC моделите имат недостатъци да оптимизират твърде много разходите, което води до липса на инвестиции в сектора. Поради тази причина с отменителното си решение холандския съд е предвидил да бъдат включени разходите за придобиване на индивидуално определен ограничен ресурс. Мотивите на КРС се приемат като недостатъчно конкретизиращи, което се приравнява на липса на мотиви. Нарушен е материалния закон - чл. 8 и чл. 9 от Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятие със значително въздействие върху пазара по чл. 150 от ЗЕС. КРС не е изследвала взаимозаменяемост на търсене и предлагане по отношение на мрежи с национален код за достъп 99х, съгласно изискванията на Методиката. С решение № 1369 от 31 май 2012 г. КРС приема, че мрежите код 99х са мобилни мрежи, въпреки забележката на Мобилтел, че мрежите с номера 99х не са мобилни. Неправилно в пазарния анализ са включени само мрежите, работещи в обхват 900 МHz, 1800 МHz и 2 GHz., което е основание за отмяна с оглед извършване на нов пазарен анализ на съответния пазар на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи, който да включва всички участници на пазара. Поради неправилно определения пазар по р. II, КРС определя неправилно и предприятията със значително въздействие върху пазара по р. IV от решението. Нарушен е чл. 150, ал. 1 от ЗЕС, тъй като не са взети предвид специфичните национални условия като най-съществен фактор при определяне и налагане на специфични задължения. КРС не е спазила и чл. 170, ал. 4 от ЗЕС, защото необосновано е приела сравнимост на пазарите за същите услуги спрямо други шест държави-членки в ЕС в контекст на съпоставимост на наложени мерки за регулаторно въздействие, а не с пазарни показатели. КРС следва да преразгледа избора на сравними конкурентни пазари- такива ценови нива, каквито са наложени на сравними пазари. Избраните държави са най-развитите на територията на ЕС Холандия, Белгия, Франция, Словения, Обединено Кралство и Италия. КРС не е съобразил § 1, т. 59 от ДР на ЗЕС и чл. 170, ал. 3 от ЗЕС за включване на инвестициите при определяне на разходоориентираност на цените и приложен BULRIC модел. Този модел не отчита общите и постоянните разходи, а само дългосрочните, което противоречи на националния закон. Освен това в Холандия BU LRIC модела не е въведен, защото с влязло в сила решение на Холандския апелативен съд, той е отменен. Пазарите не са сравними, защото за България няма растеж на приходи от потребител, процентът на проникване на мобилните услуги сред населението е спаднал за 2010 г., Средната цена за минута ( АРРМ) са ниски за България поради по-слабо развит стандарт, поради което при драстично свиване на цените на едро, операторите на практика ще търсят начини да компенсират лишаването от най-съществената част от своите приходи и ще увеличат цената на дребно. При сравнения със страните от Източна Европа, чиито пазари са съпоставими с тези на България, е видно, че България е единствената страна, в която предложените ценови ограничения ще бъдат в пъти по-големи от тези държави, на които телекомуникационните пазари биха могли да бъдат определени като сравними. Извън компетентността на КРС е дал определи самостоятелно модела на разходоориентирани цени, предвид чл. 170, ал. 1, чл. 171, ал. 1, чл. 172, чл. 220, ал. 3 и чл. 222 от ЗЕС. Задължението за разработване на система за определяне на разходите е на предприятията, а КРС само одобрява, като има право да поиска изменения., които да не застрашават жизнеспособността на предприятието. Следователно като е наложила задължение за разходоориентираност, което включва налагане на задължение за прилагане на система на определяне на разходите, КРС е излязла извън правомощията си и е наложила самостоятелно модел на разходоориентираност на цени. КРС няма компетентност да регулира цени за терминиране на повиквания изходящи от държави извън ЕС, с което е нарушен чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗЕС и чл. 26 от Договора за функциониране на ЕС. КРС има правомощие да налага специфични задължения единствено по отношение на цени за терминиране на повиквания генерирани от потребители на предприятия, установени на територията на държава-членка на ЕС/ЕИО, в съответствие с принципите на европейския пазар. КРС няма компетентност да регулира пазари извън рамките на ЕС. Нарушени са принципите на ЗЕС, защото са наложени непропорционални задължения и план за поетапно намаление на цените без отчитане на националните характеристики. Драстичните намаления на цените ще се отразят зле на интересите на предприятията и на потребителите, като липсва анализ дали няма да се постигне обратен ефект- цялостното повишение на ефективна цена на минута разговор. Най-нови икономически изследвания доказват, че се очаква завишение на ценовите нива на дребно. Не е обосновано наложеното от КРС задължение за прилагане на цени за силен и слаб трафик и в случаите на терминиране на международни повиквания. Липсват мотиви, а наложеното задължение е неизпълнимо, защото при часова разлика от седем и повече часа с чужда страна, Мобилтел ще прилага цена за слаб трафик на едро, когато в същата страна е налице пиков трафик на дребно за съответното трето предприятие. Не са спазени целите на закона в чл. 4 от ЗЕС за насърчаване на инвестиции, стимулиране на иновации и подпомагане на развитието на вътрешния пазар. Ответната страна Комисията за регулиране на съобщенията оспорва жалбите. Твърди, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, решението е обосновано, мотивирано и материално законосъобразно. Наложените задължения са пропорционални, КРС е компетентна да регулира терминирането и на международни повиквания, генерирани в страни извън Европейския съюз. Спазени са целите на закона. развива подробни писмени съображения. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че жалбите са подадени в срока по чл. 147 от АПК, намира същите за допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: С Решение № 1362 от 31 май 2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 150, ал. 1 вр. с чл. 166, 167, ал. 1, чл. 168, чл. 169, чл. 170, чл. 173, чл. 174, ал. 1, т. 1 - 3, 5, и 9, ал. 2, чл. 220 от Закона за електронните съобщения във връзка с Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (ПМС № 40 от 28.02.2008 г.) и въз основа на извършения от КРС анализ, съгласно Приложение към настоящото решение, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 2 от ЗЕС: I. Определя пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране, II. Съответният пазар се състои от три самостоятелно обособени продуктови пазара, всеки един от тях с географски обхват територията на РБ, 1. Пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 MHz, 1800 MHz, и 2 GHz, на Мобилтел ЕАД, 2. Пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 MHz, 1800 MHz, и 2 GHz на "Космо България Мобайл" ЕАД, 3. Пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 MHz, 1800 MHz, и 2 GHz на "БТК" АД. С р. III. е прието, че на съответните пазари липсва ефективна конкуренция, поради наличие на пазари със значително въздействие, IV. Определя предприятия със значително въздействие върху съответните пазари по т. II по т. 1, т. 2 и т. 3 "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД, като предприятия със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствените им мобилни наземни мрежи, работещи в обхвати 900 MHz, 1800 MHz, и 2 GHz. С т. V налага, продължава и изменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие, както следва: 1. задължение за достъп до и ползване на необходими мрежови елементи и/или съоръжения. 2. продължава наложено задължение за прозрачност, по т. 3 продължава наложено задължение за равнопоставеност, по т. 4 "Разделно счетоводство и ценови ограничения, включително задължения за разходоориентираност, продължава наложените задължения на жалбоподателите като ги задължава да прилагат в собствените си мобилни мрежи, считано от 1.07.2013 г. разходоориентирани цени на терминиране на повиквания, задължени са да въведат и прилагат разделно счетоводство, наложени са им ценови ограничения на цените за терминиране на повиквания без оглед на техния произход в собствената им мобилна мрежа, като ценовите ограничения се прилагат до определяне на разходоориентирани цени, по т. VI са наложени задължения с оглед изменение на сключените договори за взаимно свързване съобразно наложените им специфични задължения, като изменените ценови условия следва да се прилагат, считано от 1.07.2013 г." Решението е изготвено въз основа на оценка на конкуренция на съответния пазар на база данни за минал период от три години от 2008-2010 г. и е направена прогноза за бъдещо развитие за период от две години напред. Съответният продуктов пазар, обект на анализа, е пазарът на едро на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи. Той се състои от три самостоятелни обособени продуктови пазари, включващи мрежите, собственост на всички активни към него момент предприятия, предоставящи мобилни мрежи и/или услуги в България. Всеки от разгледаните продуктови пазари е с географски обхват територията на Република България. Като резултат на пазарния анализ КРС е стигнала до заключението, че трябва да определи "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и БТК АД за предприятия със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствените им мобилни наземни мрежи, работещи в обхвати 900 MHz 1800 MHz и 2 GHz. КРс прави заключението си след анализ по четири критерия: 1. пазарен дял на всяко предприятие, 2. наличие на бариери за навлизане и разширяване на съответния пазар, 3. недостатъчна или слаба покупателна способност, 4. цени и ценова политика. С решението е установено, че предприятията, предоставящи услугата терминиране на гласови повиквания, притежават качеството на естествени (фактически) монополисти на съответния пазар, включващ единствено собствената им мрежа. Въз основа на направен пазарен анализ е посочено, че по отношение на конкуренцията на съответния пазар е налице непреодолима бариера, базирана на ниво инфраструктура. Съществуващите технологични ограничения (единствено предприятието, собственик на дадена мрежа има възможност да терминира дадено гласово повикване, предназначено за негов потребител) и контролът върху собствената инфраструктура на предприятията, която не може да бъде дублирана, са основание комисията да приеме, че не са налице предпоставки, които без регулаторна намеса биха довели до промени в конкурентната среда и до намаляване на цените на услугите на разглеждания пазар. С Решение № 236 от 17.03.2009 г. на комисията предприятията със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи са задължени да намалят цените за терминиране на повиквания, генерирани на територията на Република България, в собствените си мрежи, в съответствие с определения от комисията план за поетапно намаляване на цените. Отчетено е, че вследствие на предприетите действия от страна на регулатора, цените за терминиране в Република България вече не са най-високите в Европейския съюз (ЕС), както е било към края на 2007 г. Посочено е, че за целите на равнопоставено третиране на входящите международни повиквания, с Решение № 320 от 24.03.2011 г. комисията е наложила на предприятията със значително въздействие върху пазара временни специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност, както и ценови ограничения, които да изравняват цените за терминиране на входящи международни повиквания с цените за терминиране на национални повиквания, но поради неизпълнение на посоченото решение, все още е налице асиметрия между цените за терминиране на национални и международни повиквания обективно. КРС се е позовала на анализ към Решение № 1362/2012 г. за прилагане на прекомерно високи цени за терминиране на международни повиквания, като конкурентен проблем на пазара, поддържане на по-високи цени за терминиране на повиквания, постъпващи от мрежи извън територията на Република България, спрямо цените за терминиране на повиквания, постъпващи от национални мрежи. При липса на конкретни данни е прието, че няма обективни основания за различия в разходите на мобилните предприятия за предоставяне на услугата "терминиране", дължащи се на вида и географското местоположение на мрежата, от която произхожда повикването, КРС счита, че не са налице основания за разлика в цените за терминиране на повиквания от национални мрежи и за терминиране на повиквания от мрежи извън територията на Република България. Поради това са развити мотиви, че определените с настоящото решение мерки следва да се прилагат и по отношение на терминирането на международните повиквания. Въз основа на анализа е направено заключение, че значителният превес на входящите международни повиквания спрямо изходящите, установен от комисията, е благоприятен за трите предприятия със значително въздействие на пазара, като се очаква той да се запази и през следващите няколко години. Изложени са съображения, че ако не бъдат предприети регулаторни мерки за изравняване на цените за терминиране на международни повиквания с цените за терминиране на национални повиквания, посоченият превес ще доведе до реализиране на преимущества за предприятията на Единния европейски пазар, което ще е в ущърб на контрагентите им, включително в ущърб на крайните потребители на ниво Единен европейски пазар. Доколкото установеното различие в цените за терминиране на национални и международни повиквания препятства равнопоставения достъп на чужди оператори до мрежите на българските мобилни предприятия, комисията е изразила мнение, че налагане на ограничение на цените за терминиране на международни повиквания ще спомогне за преодоляване на проблема и развитие на конкуренцията. Друго съображения на комисията е, че относително по-високите цени за терминиране в мобилни мрежи, комбинирани с по-ниските цени за терминиране във фиксирани мрежи, са предпоставка за ценова дискриминация от страна на мобилните предприятия по отношение на предприятията, осъществяващи електронни съобщения чрез фиксирани мрежи. Тази дискриминация може да намери израз в нарастване на разходите и изтласкване на конкурентите от пазара. Комисията счита, че ценовата дискриминация от страна на мобилните предприятия по отношение на предприятията, осъществяващи електронни съобщения чрез фиксирани мрежи, може да бъде преодоляна чрез ценова регулация. От анализа в Приложението е направен извод, че наложените с Решение № 236 от 17.03.2009 г. на комисията ценови ограничения на пазара на едро не са дали достатъчно отражение върху цените на дребно за повиквания между мобилни мрежи, което е основание за продължаване действието на ценовите мерки на едро с оглед осигуряване на по-благоприятни условия на свързания пазар на дребно. Комисията е отбелязала, че въпреки намалението на цените за терминиране е запазена ясно изразена тенденция за "затваряне на трафик" в мрежите на всяко от предприятията, защото почти 3,5 пъти е по-ниска цената на дребно за гласово повикване в рамките на една мобилна мрежа в сравнение с цената за гласови повиквания към други мобилни мрежи. Общият обем реализиран трафик в рамките на мобилните мрежи е пъти по-голям от обема на трафика, реализиран между мобилните предприятия. Обсъдена е ценовата политика на предприятията обслужваща продуктовите им стратегии, които продължават да целят голяма част от повикванията към мобилни мрежи да бъдат в рамките на мрежата на предприятието, предлагайки множество пакети, включващи безплатни минути във фамилни, корпоративни, приятелски и други групи, членовете на които са потребители на едно мобилно предприятие. Подобни продуктови и ценови стратегии водят до запазване на статуквото на пазара на мобилни услуги, утвърждавайки позициите на големите предприятия и ограничавайки възможностите на навлизащите по-малки такива. Най-голямо предимство имат установените предприятия с голям брой потребители, в сравнение с новонавлизащите предприятия. С оглед изложеното, комисията потвърждава отново своето заключение, изложено и в Решение № 236 от 17.03.2009 г., че практиката на "затваряне на трафик" в рамките на една мобилна мрежа, свързана с поддържането на относително високи цени за терминиране на гласови повиквания, може да бъде окачествено като ценова и продуктова дискриминация от страна на мобилните предприятия по отношение повикванията към други мобилни мрежи в полза на повикванията в рамките на една мобилна мрежа. С оспореното решение комисията е наложила, съответно продължила и изменила задължения за прилагане на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствените мобилни мрежи на предприятията със значително въздействие върху пазара, считано от 1.07.2013 г. Разходоориентираните цени за терминиране на повиквания са определени съгласно Препоръката на Европейската комисия от 7 май 2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз (2009/396/ЕО), въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) модел на комисията. На съответния пазар са установени ценови конкурентни проблеми, които показват, че когато цените за терминиране са прекалено високи това поражда прехвърляне на значителни средства между пазарите и потребителите на фиксирана и мобилна гласова услуга, както и прехвърляне на средства от чужди предприятия към българските такива. На пазари, на които предприятията притежават асиметрични относителни пазарни дялове, това може да има за резултат значителни плащания за терминиране от по-малки към по-големи конкуренти. Изхождайки от специфичните характеристики на пазарите на терминиране на гласови повиквания и възможностите за интерпретиране на концепцията за разходоориентираност на цените в зависимост от избраните фактори, Европейската комисия е отчела, че е необходимо да се въведе "общ подход за формиране на разходоориентирани цени, основаващ се на ефективен стандарт за разходите". Съобразно посоченото в Препоръка 2009/396/ЕО този подход намира израз в определяне на разходоориентирани цени, изчислени въз основа на дългосрочните допълнителни (инкрементални) разходи (Long Run Incremental Costs - LRIC) на ефективен оператор, моделирани при подхода "отдолу нагоре" (BU), или накратко - при използване на BULRIC модел. Чрез налагане на задължението за прилагане на разходоориентирани цени регулаторът цели потребителите да извличат максимална полза от избора, цената и качеството на услугата, без застрашаване или ограничаване на конкуренцията. Комисията развива мотиви, че мярката е пропорционална и е в синхрон с добрите практики на европейските регулатори, като същевременно се постига възможно най-бързо намаление на регулираните цени за терминиране до разходите на ефективен оператор. С решението на комисията определените ценови ограничения за поетапно намаление на цените за терминиране ще се прилагат до въвеждане на разходоориентирани цени. Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението е прието, след проведени три обществени обсъждания: а/първото е открито с Решение № 858/1.09.2011 г., б/второто е открито с Решение № 1094/1.12.2011 г. и в/ трето и открито с Решение № 379/1.03.2012 г. Приложено е Решение № 883/12.04.2012 г., с което са приети резултатите от обществено обсъждане, открито с Решение № 379 от 1.03.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, проект на решение за определяне на пазара на терминиране на Комисията за регулиране на съобщенията, Проект на решение за определяне на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране, анализ и оценка относно наличието на ефективна конкуренция на съответния пазар, определяне на предприятия със значително въздействие върху съответния пазар и налагане на специфични задължения на тези предприятия, съгласно приложението, съдържащ постъпилите становища, приетите предложения и тяхното отразяване в проекта, като е наредено мотивите за неприетите предложения, както и постъпилото становище на Комисията за защита на конкуренцията, да се публикува на страницата на Комисията за регулиране на съобщенията в интернет и е наредено проектът на решение по т. 2 да се изпрати на Европейската комисия и Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения. В хода на съдебното производство е представено становище на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения, публично оповестен на официалната му страница (BEREC стр. 310 и сл.) и Препоръка на Европейската Комисия от 13 юни 2012 г. в съответствие с чл. 7 от Директива 2002/21/ЕО на Съвета от 7 март 2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамковата директива) по случая NL 2012/1284 терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи в Холандия и случай NL 2012/1285 терминиране на гласови повиквания в индивидуални мрежи в Холандия. С разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЕС, КРС е задължена за проведе обществени обсъждания в посочени от закона случаи. Изискването е преди издаване на съответното решение процедурата да е приключила с публикуване на страницата на комисията в интернет на постъпилите становища, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения, местата и текстовете, в които са отразени приетите предложения, и мотивите за неприетите. Видно от представените по делото приложения, общественото обсъждане е проведено и е приключило. Комисията няма законово задължение да приеме непременно за основателни всички направени възражения и предложения от заинтересованите лица. В хода на обществените обсъждания Мобилтел ЕАД, БТК и "Космо България Мобайл" са направили своите възражения, които са обсъждани в решението на КРС. Приложението към Решение № 136282012 г. КРС е анализирала пазара на едро, като посочва, че прекалено високите цени на едро за терминиране имат за последица ефекта на затваряне на трафик в собствените мрежи на предприятията, от което се облагодетелстват абонатите, които осъществяват само и предимно on - net повиквания, за сметка на абонатите, които осъществяват of -net повикваня. На стр. 31, 35, 36, 43, 80, 83 и др. от Приложението са обсъдени възраженията на предприятията жалбоподатели. КРС е отхвърлила възражения относно международни повиквания и е отказала да измени мярката с аргумент, че дефиницията на продуктовия и географския пазар предполага еднакви разходи за терминиране на трафик в мрежата на предприятието, независимо от произхода му, когато повикванията се терминират на територията на Република България- преносът на трафик се осъществява от точката на взаимно свързване на територията на страната до крайната точка на мрежата - абоната. Ако българските предприятие имат точки на присъствие извън територията на РБ могат да определят допълнителна цена за пренос на трафика до страната, но тази цена следва да е ясно отграничена от цената на терминиране, спрямо която е налице ценова регулация. Спазена е разпоредбата на чл. 42 от ЗЕС, тъй като КРС е съобразила становището на Европейската комисия, изразено във връзка с проекта за решение № 1362/2012 г. Няма законово изискване КРС да запознае всички заинтересувани лица, участници в общественото обсъждане с кореспонденцията с Европейската комисия. Неспазването на 30-дневния срок по чл. 151, ал. 3 от ЗЕС за публикуване на постъпили становища и предложения в хода на обществените обсъждания не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото няма забрана това да се извърши по-късно, не преклудира и правомощия на комисията. Неоснователно е оплакването, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради паралелно проведена конкурсна процедура за изпълнител на обществена поръчка "Разработване и прилагане на модели за определяне на разходите на електронни услуги предоставяни от фиксираната и мобилна мрежа за нуждите на КРС и анализ и оценка на разработен от КРС документ относно изискванията за въвеждане и прилагане на разделно счетоводство и формите на регулаторните отчети на предприятията". Съществено е нарушение, което ако не бе допуснато би променило изхода на административното производство. Възлагането на обществена поръчка става в друго административно производство, поради което непровеждането или провеждането на това производство няма как да повлияе върху законосъобразността на административното производство приключило с решение № 1362/2012 г. на КРС. С Решение № 236 от 17.03.2009 г. КРС е приключил първи кръг анализ на пазара, на мобилните оператори са наложени задължения при спазване принципите на ex-ante регулиране и на европейска регулаторна рамка, която не предполага злоупотреба с пазарна сила, въз основа на извършен анализ за оценка за бъдещото развитие на конкуренцията на съответния пазар. Определени са задължения за водене на разделно счетоводство, тъй като жалбоподателите и тогава са определени за предприятия със значително въздействие на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи и на пазара на генериране/терминиране на гласови повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи, като е наложено и задължение за разходоориентирани цени за терминиране на трафик в собствена мрежа. Целта е била преодоляване на конкурентни проблеми свързани с прекалено високите цени, затваряне на трафик в мрежите и ценова дискриминация по отношение на предприятията, осъществяващи електронни съобщения чрез фиксирани мрежи. Следователно проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е в съответствие с вече влезли в сила решения на КРС и не може да представлява нарушение на административно-производствените правила по издаване на Решение № 1362/2012 г. след проведен втори кръг анализ на пазара, с което отново се предвижда задължение за прилагане на разходоориентирани цени, но определени чрез "чист BULRIC" модел, разработен от КРС. Неоснователно е оплакването на "Мобилтел" ЕАД в писмени бележки, че издаването на Решение № 1362/2012 г. преди Решение № 2225/2012 г. е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посоченото решение на КРС е издадено след Решение № 1362/2012 г. и е неотносимо към предмета на спора. Законосъобразността на административния акт, предвид чл. 142, ал. 1 от АПК, се преценява към момента на неговото издаване. Решението е мотивирано, поради което са неоснователни оплакванията за неспазване на чл. 59, ал. 2 от АПК. Изложени са мотиви към всяка точка от наложените специфични задължения. КРС е изследвала при спазване на чл. 152, ал. 5 от ЗЕС теста на трите критерия с оглед определяне на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи за съответен пазар, подлежащ на ex-ante регулиране, а именно: а/ наличие на високи и непреходни структурни, правни и регулаторни бариери за навлизане на пазара ( чл. 7 от Методиката), б/ липса на възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията ( пазарен дял, цени, степен на насищане на пазара и потенциална конкуренция, технологично развитие, конвергенция на мрежи и услуги- Разяснителна бележка към Препоръката), в/недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на бариерите и за възстановяване на конкуренцията на съответния пазар. В Закона за електронните съобщения няма императивно определен обзорен период от изминало време за състоянието и развитието на пазара, който да служи за преценяване тенденциите преди определяне на специфични задължения на мобилния оператор. Жалбоподателите твърдят, че периода от 2008-2010 г., който е изследван не може да обоснове издаването на Решение № 1362/2012 г. Към решението като негова неразделна част има обаче приложен изготвен от КРС пазарен анализ. На стр. 199 от Приложението КРС е отговорила на това възражение, направено и в хода на общественото обсъждане. Мотивите са в смисъл, че информацията, която е подложена на анализ има за цел "обзорен и въвеждащ" характер, а обект на анализа е пазарът на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи, а не пазара на мобилни услуги като цяло или пазара на мобилни мрежи и услуги на дребно. Основен критерий при определяне на предприятията със значително въздействие върху пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мрежи е пазарният дял на всяко предприятие. Заради монополистичния характер на разглеждания пазар на едро и наложилата се европейска практика обаждането да се заплаща от викащата страна, пазарният дял на всяко едно от предприятията да е 100% в собствената му мобилна мрежа, КРС е направил извод, че не очаква в периода до следващия пазарен анализ да настъпи промяна. Поради това КРС приема, че изисканата с Решение № 119/19.01.2012 г. информация не би променила изводите са състоянието и развитието на конкуренцията на дефинирания пазар на едро, нито извода за значително въздействие върху съответните пазари и по отношение на избора и налагане на специфични задължения. Такъв подход вече е избран при издаване на решение № 236/2009 г. на КРС и съдът го е приел, предвид Решение № 11997 от 18.10.2010 г. по адм. д. № 7068/2010 г. по описа на ВАС, V чл. състав. Анализът на пазара е направен при обсъждане на пазари на едро и пазари на дребно, всеки от който се състои от продуктов и географски пазар, съобразно чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Методиката. При спазване на чл. 8, ал. 3 от Методиката е обсъден продуктовия пазар, като включващ всички обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми. Продуктовият пазар, който е обект на анализа към решение № 1362/2012 г. на КРС -пазарът на терминиране на гласови повиквания н индивидуални мобилни мрежи е определен като състоящ се от три самостоятелно обособени продуктови пазара, всеки от които с географски обхват на територията на страната, а именно: а/пазар на терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 МHz, 1800 МHz и 2 GHz на "Мобилтел" ЕАД, б/пазар на терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 МHz, 1800 МHz и 2 GHz на "Космо България Мобайл" ЕАд и в/пазар на терминиране на гласови повиквания в мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 МHz, 1800 МHz и 2 GHz на БТК АД. Посочените и анализирани от КРС три пазара включват мрежите, собственост на всички активни към настоящия момент предприятия, предоставящи мобилни мрежи и/или услуги, като КРС се мотивира с липсата на мобилни мрежи на нови участници на пазара, няма и данни за издавани разрешения за ползване на ограничен ресурс -радиочестотен спектър на други предприятия, за да има сигурност, че такива нови участници ще имат възможност да "изкривят конкуренцията". Прието е, че от гледна точка на предлагането на дребно и на едро не са налице услуги, които могат да бъдат разглеждани като взаимозаменяеми с услугата терминиране на гласови повиквания в индивидуални мрежи. В обхвата на продуктовия пазар не е включено терминиране на повиквания към негеографски номера за предоставяне на услуги с код да достъп 700, 800, 90 и 118 като отделен пазар на дребно. Неоснователно е оплакването, че КРС е издала Решение № 1362/2012 г. извън материалната си компетентност, тъй като с Решение № 236/2009 г. на операторите е възложено задължение самостоятелно да разработват система за определяне на разходите, а КРС само я одобрява. С решение № 236/17.03.2009 г. КРС възлага задължение за прилагане на разходоориентирани цени за терминиране на трафик в собствена мрежа, подлежащи на одобрение от регулатора и определени въз основа на система за определяне на разходите, разработена след въвеждане на разделното счетоводство и в съответствие с Препоръка на ЕК относно регулирането на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи в рамките на ЕС. Терминирането в мобилна мрежа на предприятията, адресати на Решение № 1362/2012 г. е задължителна услуга по взаимно свързване, която се предоставя само от предприятие, което има контрол над съответната мобилна мрежа и не зависи от от произхода на повикванията. Произходът на трафика няма значение при дефиниране на услугата, която се предоставя от мобилното предприятие. Услугата терминиране се предоставя винаги, когато е налице постъпване на входящо повикване в мрежата на съответното предприятие от друга мрежа. Входящите повиквания могат да бъдат: 1. национални, които произхождат от други мрежови оператори в България (фиксирани и мобилни), 2. международни, когато произхождат от викащи потребители на мрежови оператори в чужбина. Терминирането позволява достъп до мрежата на дадено предприятие на потребителите на други мрежи. Националните повиквания, могат да са генерирани от абонатите на един оператор, но могат да бъдат генерирани и от абонатите на друга мрежа в България. КРС има правомощия да регулира достъпа до мрежата на всеки български мрежови оператор, тъй като от значение е географското покритие на мрежата (националните мрежи на мобилните предприятие разположени на територията на страната, а не произхода на повиквания) и не са ограничени само до регулиране на национални повиквания. След като дадено повикване влиза в мрежата на територията на страната, в правомощията на КРС е да регулира условията, при които ще бъде терминирано това повикване. Поради това и в случаите на международни повиквания КРС регулира последната част от повикването на територията на РБ и компетентността й не е ограничена от произхода на повикването, независимо от това дали е от държава от Европейския съюз или извън него. Регулираното терминиране на повикване е услугата, предоставяна в рамките на мрежата на територията на България от точката за взаимно свързване в България до абоната. Поради това е неоснователно и твърдението за липсата на компетентност за КРС да налага задължения само относно повиквания, произхождащи от държави на Европейския съюз. Наложените с Решение № 1362/29012 г. задължения ползват еднакво всички транзитни оператори от държави в ЕС, които пренасят повиквания между България и друга държава. В противен случай ще бъде нарушен принцип на чл. 4, ал. 1, т. 2 от ЗЕС за отстраняване на пречки при осъществяване на електронни съобщения, защото оператори от ЕС ще бъдат поставени в неравностойно положение само защото предоставят транзит на повиквания, генерирани извън ЕС. Освен това с § 13 от преамбюла на Директива 2002/19/ЕО Европейската общност и държавите-членки са поели ангажименти в рамките на Световната търговска организация -СТО, във връзка с взаимно свързване, които трябва да бъдат спазвани. Европейската регулаторна рамка в областта на електронните съобщения предвижда гарантиране на развитието на вътрешния пазар и изпълнението на ангажиментите на ЕС, поети в рамките на СТО. РБългария е подписала Четвъртия протокол към Общото споразумение за търговия и услуги, ратифициран 1997 г., в сила от 5.02.1998 г. Изводът е, че е неоснователен аргументът за липсата на отношение на Единния европейски пазар към търговията между оператори в държави- членки на ЕС и такива, установени извън ЕС. Към момента на издаване на Решение № 236/17.03.2009 г. на КРС Препоръката на ЕК е на етап проект, защото е приета на 7 май 2009 г. С това решение КРС не налага задължение за разработване на система за определяне на разходите и не изисква разработване на такава, а само налага задължение за прилагане на разходоориентирани цени, като КРС контролира изпълнението на наложените специфични задължения. Нито с нормативни актове, нито с Препоръката на ЕК се предвижда възможност моделът или системата за определяне на разходите да се разработва от задълженото предприятие. Препоръката препоръчва хармонизиран подход за регулаторно третиране на терминирането в мобилна и фиксирана мрежа като се ползват разходите на ефективно предприятие чрез "Pure "BULRIC", модел, разработен от самите регулатори, а не от предприятията. Основно оплакване на жалбоподателите е, че Препоръка 2009/396/ЕО не е задължителна, поради което Решение № 1362/2012 г. е материално незаконосъобразно. Доводът е неоснователен. Препоръките на Европейската комисия във връзка с приложението на Европейската регулаторна рамка за електронни съобщителни мрежи и услуги не са лишени от специфичен правен ефект, каквато теза е лансирана в касационната жалба, а имат значение за осъществяване на правомощията на регулаторните органи. Регулаторната рамка представлява комплекс от разпоредби на правото на Европейския съюз (ЕС), които почти изключително и детайлизирано определят регулирането на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, и са въведени в националното ни право със ЗЕС. Според чл. 288, ал. 5 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) препоръките и становищата нямат задължителна правна сила, което обаче не означава, че тези актове на институциите на ЕС изцяло са лишени от правен ефект. Именно обаче в незадължителни правни актове на ЕК се намират част от правилата, които националните регулаторни органи следват. Съгласно константната съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) в Люксембург и неговите тълкувания, принципа за индиректния ефект на европейското право е разпрострян върху незадължителните актове (в това число препоръките) на Европейската комисия, които традиционно се определят като гъвкав инструмент за провеждане на секторната политика в областта на електронните съобщения. Препоръката цели предизвикването на определен правен резултат, без сама да го създава, и след като представлява тълкувателен, субсидиарен източник на правото на Европейския съюз, съгласно практиката на Съда на Европейския съюз, не е напълно лишена от правно действие и националните органи са длъжни да я прилагат. Правните норми, по аргумент от по-силното основание - административните практики, които противоречат на препоръките, не следва да се прилагат по силата на закрепения чл. 4, § 3 от ДЕС принцип на лоялно сътрудничество. Поради това Препоръка № 2009/396/ЕО на ЕК налага и на КРС съобразяване с предписания подход относно регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в ЕС, а като е съобразил същата КРС е издал законосъобразно решение (в този смисъл и Решение № 14573 по адм. д. № 9754/2012 г. на ВАС, V чл. състав). Извън правомощията на КРС обаче е да предотврати евентуална ценова дискриминационна практика за в бъдеще при нереципрочни цени за терминиране от страна оператори установени извън държави на ЕС. Налагането на едни и същи ценови ограничения за силен и слаб трафик не води до автоматично неравностойно положение на българските мобилни оператори спрямо големите транзитиращи оператори. Обхвата на регулиране с Решение № 1362/2012 г. е регулиране на последната част от международното повикване - на територията на Република България. Отношенията между българските мобилни оператори и транзитните оператори е въпрос на договаряне. Не е нарушен чл. 170, ал. 3 от ЗЕС, съгласно който при налагане на задължението за разходоориентираност по чл. 170, ал. 1 от ЗЕС комисията взема предвид направените от предприятието, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, инвестиции, включително в мрежи от следващо поколение, при приемливо ниво на възвръщаемост на вложения капитал, като отчита рисковете, специфични за конкретен нов инвестиционен проект за мрежа. Комисията изрично посочва, че не може да бъде насърчавано пазарно поведение, което е в ущърб на крайните потребители и облагодетелства предприятията. Подобно пазарно изкривяване се елиминира чрез прилагане на разходоориентирани цени, какъвто модел българските предприятия не прилагат. Съгласно Препоръка 2009/396/ ЕО този модел на определяне на цени на едро отчита и направените инвестиции. Предвид § 13 от Препоръката при модел ДДР (дългосрочни допълнителни разходи), всички разходи стават променливи и понеже се приема, че всички активи се подменят в дългосрочен план, определянето на таксите въз основа на ДДР позволявало ефективно възстановяване на разходите. Постоянните разходи се приемат за променливи, което влиза в сумарните разходи, които едно новонавлизащо на пазара предприятие трябва да извърши, за да изгради ефективна мрежа по модерна технология, за да бъде конкурентно. КРС в решението си не ограничава възможността за възстановяване на общите разходи, защото намаляването на цените на терминиране на едро не е обвързано с пропорционално намаление на цените на дребно, поради което разликата след приспадане на цената на терминиране на едро като елемент от цената на дребно, представлява приход на предприятието. Изложени са мотиви, че политика на всяко предприятие е намаляване на цените на дребно, но целта е спад на цените на дребно на гласовите повиквания към други мрежи. Жалбоподателите твърдят, че е налице нарушение на чл. 170, ал. 4 от ЗЕС и се позовават на решение от 31 август 2011 г. на Холандския трибунал по търговия и индустрия, с което е отменен избрания от холандския регулаторен орган подход за определяне на разходоориентирани цени на базата на чист BULRIC модел и вместо него по същество е наложен модел за цени на базата на "BULRIC +". Решението на Холандския трибунал е ирелевантно за настоящото дело, то не е задължително за българския съд. Използването на BULRIC модел е аргументирано от Комисията за регулиране на съобщенията като модел съответстващ на икономическата логика на Препоръка 2009/396/ЕО, Директива 2002/21/ЕО и Директива 2002/19/ЕО. В обратен смисъл жалбоподателите не са ангажирали доказателства в съдебното производство. Наложените ценови ограничения е план за постепенно намаляване на цените до момента на налагане на цени, определени чрез чист BULRIC модел. Следователно няма нарушение на чл. 170, ал. 4 от ЗЕС, защото КРС не фиксира цена, а само определя модел за определяне. Критериите, които КРС може да избере за ценови контрол на база сравними пазари, не са ограничени, нито конкретизирани със законова разпоредба. Съгласно чл. 13, § 2 от Директива 2002/19/ЕО националните регулаторни органи гарантират, че всички наложени механизми за възстановяване на разходите или ценови методологии допринасят за повишаване на ефективността и устойчивата конкуренция и максимална полза за потребителите, като в тази връзка националните регулаторни органи могат да вземат предвид съществуващите цени на сравними конкурентни пазари. Сравними са онези конкурентни регулирани пазари, които се характеризират със сравними конкурентни условия, в случая с пазари, на които има предприятие-монополист със значително пазарно въздействие. Сравними не означава еднакви, преценката е на КРС, като ограничението е в спазване на принципа за пропорционалност и преследваните законови цели. Целта на графика е намаляване на цената на три етапа: а/1.07.2013 г., б/1.01.2014 г., в/1.01.2015 г. и представлява постепенно плавно намаление към разходоориентирани цени, които са определени чрез модел чист BULRIC, съгласно решение № 135/14.02.2012 г. на КРС и ще са приложими за периода от 1.07.2013 г. до 2015 г. Цените до 1.07.2013 г. са определени чрез сравнителен анализ (benchmarking), не са разходоориентирани, а ценовите ограничения посредством сравнение е пропорционална мярка, която е дала резултат от първия кръг анализ на съответния пазар. КРС е избрала да сравни държави, в които са наложени цени за терминиране, определени чрез модел чист "BULRIC", защото крайната цел, която се преследва с издаване на Решение № 1362/2012 г. е нива на цени определени чрез този модел. КРС е приела изходна цена за изчисление на графика за намаление на цени онази средна цена, получена към 1.01.2011 г. за избрани шест държави, които са нотифицирали цени на ниво чист ""BULRIC", като целта е използване на максимално стабилни данни. След като КРС е избрала да наложи план за постепенно намаляване на цените за терминиране чрез посочения модел е логично да избере и сравни цените на сравними конкурентни пазари, определени чрез модела чист "BULRIC". Според мотивите на КРС посоченият модел засилва конкуренцията на съответния пазар спрямо предприятията, опериращи на пазара и създава предпоставка за навлизане на нови предприятия. Разходоориентираните цени, определени чрез чист "BULRIC" възвръщат инвестициите на ефективен оператор. Смяната на крайната цел от регулаторния орган има за последица и избор на нов подход при определяне на цени на едро. Постепенното намаляване на цените е регулаторен метод за гарантиране на плавно намаляване на цените до окончателното налагане на разходоориентирани цени по модел чист "BULRIC". Не е допуснато нарушение на чл. 157, т. 1 и т. 2 от ЗЕС с наложените ценови ограничения и стъпаловидно намаляване през 6 месеца, като регулаторна мярка. Отчетена е липсата на воля от страна на предприятията адресати на решението без намесата на регулатора да намалят цените, като е посочено, че плавното намаляване не е "драстично". В обратен смисъл доказателства няма. Неоснователно е оплакването, че решението е непропорционално на целите, посочени в чл. 4 на Закона за електронните съобщения. Решение № 1362/2012 г. е издадено с оглед установени на съответния пазар ценови конкурентни проблеми, като е целта е постигане на по-ниски цени на едро и високо ниво на конкуренция, които да доведат до намаляване на цените на дребно. В този смисъл за изложени съображения на стр. 187 от Приложението, за извършен анализ въз основа на данни за ефекта от намаляване на цените на едро за изследвания период. Твърдението на жалбоподателите Мобилтел ЕАД и БТК ЕАД, че понижаването на цените за терминиране съобразно BULRIC модела ще има за последица преструктуриране на цените, не е доказано по делото. Неспазването на целта на закона се приема и в правната теория и в съдебната практика като превратно упражняване на властнически правомощия. От изложените към Решение № 1362/2012 г. на КРС изводи, обосновани с анализа, не може да се изведе преследване на цели различни от посочените по чл. 4 от ЗЕС, а именно развитие на конкуренцията и подкрепяне интересите на гражданите. Неоснователни са оплакванията за незаконност на наложените задължения за достъп, равнопоставеност и прозрачност. Задълженията са наложени като подходяща регулаторна мярка и са мотивирани след анализ на потенциални конкурентни проблеми. Отчетени са пазарните монополни позиции на предприятията (стр. 221 и 215 от Приложението). Аргументите, черпени от пазарен дял от пазарите на дребно са неотносими за делото. решението е взето при спазване на чл. 175 от ЗЕС за принципа за пропорционалност. Ирелевантни за спора са оплакванията, че като резултат ще спаднат приходите на предприятията жалбоподатели. Тези приходи според КРС са монополна печалба, която в периода до 1.07.2013 г. според Комисията е значително над нивото на разходи. Поради това КРС определя спадът в приходите като регулаторна тежест, с което обаче не се нарушава законова разпоредба. Жалбите са неоснователни, следва да се отхвърлят, като предвид изхода на спора е основателно искането на регулаторния орган за присъждане на направените разноски по делото по представения опис в размер на 479, 60 лв. за извършване на преводи на съдебни книжа- стр. 308. Предвид изложеното е на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение