Решение № 14169 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3534/2017 г.

Решение № 14169 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3534/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК във връзка с чл. 14 от Наредба № Е-РД-04-06 от 28.09.2016 г. за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници (наричана в настоящото решение "наредбата"). Образувано е по жалба, подадена от "Аркус" АД със седалище в град Лясковец против заповед № Е-РД-16-238 от 24.02.2017 г. на министъра на енергетиката. С нея е отказано предоставяне на помощ за намаляване на тежестта, свързана с разпределяне на разходите, произтичащи от задълженията за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници за ценовия период от 1.07.2016 г. до 30.06.2017 г. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процедурните правила, неправилно тълкуване на материалния закон и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Ответната страна – министър на енергетиката, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Г. Пенева, подробно обосновава становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния орган е образувано с подаване на заявление, съставляващо Приложение № 4 към чл. 5, ал. 1 от наредбата на 14.11.2016 г., съдържащо данни за заявителя; Ценови период, за който се заявява ползване на помощта; Вид на заявената помощ; Потребление на електрическа енергия; Приходи на предприятието за предходната календарна година; Кратко описание на дейността с посочване на приходите по години; Обектите, чрез които се осъществява дейността; Прогноза за потреблението на електрическа енергия за ценовия период; Информация за енергийното дружество, което плаща цената за задължения към обществото; Приложения. В последната точка на бланката са описани всички необходими за прилагане документи, като наличието им се отбелязва с попълване на оставените празни квадратчета в дясната колона на образеца. Податели на заявлението са представителите на търговското дружество, които са отбелязали с положителен знак всички описани приложения, с изключение на: Декларация за МСП (в случай на приложимост); Резюме от обследване за енергийна ефективност или декларация за прилагане на система за управление на енергията и Пълномощно. Към заявлението са приложени: Доклад за фактически констатации от 14.11.2016 г., изготвен от регистриран одитор; Справка относно интензивността на електроенергията за периода 2013-2015 г.; Справка относно средната брутна добавена стойност за същия период; Справка за приходите от основната икономическа дейност; Обосновка относно прогнозното потребление на ел. енергия за процесния ценови период; Обосновка относно прогнозното потребление; Удостоверения от НАП и община Лясковец; Декларации по чл. 5, ал. 3, т. 3 и т. 4 от наредбата; Писмо ог НСИ, териториално статистическо бюро Север за справка относно ОИД по код по КИД-2008; Удостоверения да извършени плащания от "Енерго-Про Енергийни услуги" ЕООД. В деня на постъпване на заявлението в министерството, приемащото длъжностно лице е попълнило отново в табличен вид Контролен лист за наличие на изискуемите документи. В него е отбелязано, като липсващо само искането по т. 12. Впоследствие е извършена същностна проверка на заявлението с отразените в него данни и приложените документи. В резултат на нея, надлежно упълномощеният заместник-министър на енергетиката с писмо от 18.01.2017 г., е уведомил представителите на акционерното дружество, че в срок от 15 работни дни от получаването, следва да представят удостоверение от Агенция "Митници" и заверена от одитор справка за интензивността на електроенергията за предходните три календарни години. За установяване наличието или липсата на критериите по чл. 3, ал. 2 от наредбата е изискана коректно попълнена справка по чл. 5, ал. 3, т. 1, б. "в" от подзаконовия нормативен акт, заверена от регистриран одитор. С писмо от 26.01.2017 г. изпълнителният директор на "Аркус" АД е изпратил удостоверението от Агенция Митници и Допълнение към Доклад, заверен от регистриран одитор с приложени: Справка за изчислена интензивност на електроенергията и Справка за приходите от основната икономическа дейност. След тяхното получаване, длъжностно лице е попълнило Контролен лист за проверка за наличие на изискуемите документи с вписване на коментари в последната колона от редовете с описани, като приложени документи. Така в т. 6 от първия раздел на таблицата, касаещ документите, е отбелязано, че кодът на основната икономическа дейност, съгласно издаденото удостоверение от НСИ е 25. 40 "Производство на въоръжение и боеприпаси" и не е включен, нито в Приложение № 1, нито в Приложение № 2 от наредбата. В раздел втори относно проверката за допустимост на заявлението, т. 3 и т. 4 е направена същата констатация, отразена за трети път и в т. 12 от таблицата. Контролният лист е приключил със забележка, че заявителят не отговаря на изискванията на наредбата, тъй като основната му икономическа дейност (ОИД) не е включена в Приложение № 1 или Приложение № 2 от нея. На 10.02.2017 г., определеният със заповед на МЕ екип № 3 е изготвил Протокол № Е-Е-ДП с подробно описание на всички извършени до този момент действия в образуваното административно производство. Отново е направен извод за обстоятелството, че кодът на ОИД не е вписан в нито едно от двете приложения. Доколкото дружеството е заявявало алтернативно и код 3299 "Други разнообразни производства, неквалифицирани другаде" то е направена забележка за липса на представено в този смисъл удостоверение от НСИ. На второ място е констатирано различие в данните за брутната добавена стойност и потребеното количество енергия, представени за периода 2013-2015 г. със заверените от одитора справки. За тях не е представена поисканата допълнителна информация и не може да се установи произходът им. По двете групи съображения, екипът е предложил на министъра, да откаже предоставяне на поисканата помощ. Предложението е възприето от него и обективирано в оспорения административен акт. Същият е издаден от компетентен административен орган при спазване на общите и специални процедурни правила и при правилно прилагане на материалния закон. Съответства на целта на закона и е законосъобразен. На първо място в жалбата се твърди допуснато нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на цялостно проучване на дейността на "Аркус" АД. В тази връзка се потвърждава ОИД с код 2540, съгласно КИД-2008 – Производство на въоръжение и боеприпаси, така както е удостоверена от НСИ. В същото време за първи път жалбоподателят се позовава на извършвана от него част от дейностите в предприятието, свързана с производство на експлозиви. Сочи, че тази дейност е вписана в списъка по Приложение № 2 към наредбата с код 2051. Възразява, че тази част от производството не е взета предвид при издаване на оспорената заповед. Едновременно с това, дружеството продължава да се позовава и в жалбата на осъществявана ОИД с код 3299 – "Други разнообразни производства, неквалифицирани никъде", който код е вписан в Приложение № 1 към наредбата. Възражението, освен, че е неоснователно е и вътрешно противоречиво, тъй като едно предприятие за определен годишен период може да има само една основна икономическа дейност /поради това и тя се нарича основна/, а в случая се твърдят три такива. Обсъждането на тези доводи налага изследване на нормативната база, която регламентира възникналите правоотношения. В основата й лежи Стратегията "Европа 2020", акцентирана върху създаването на условия за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж. Едни от водещите цели за постигането му са нарастване делът на възобновяемите енергийни източници в енергийното потребление и нарастване на енергийната ефективност, както и осигуряване на конкурентна и сигурна енергийна система. Те са определени в обявената през 2014 г. от Европейската комисия "Рамка на политиката в областта на климата и енергетиката в периода от 2020 г. до 2030 г." Постигането на поставените в нея цели изисква гъвкавост в поведението на държавите членки да определят начина на прехода. Комисията призовава към общ подход при прегледа на отделните насоки и рамки, основан на укрепването на вътрешния пазар, с който се насърчава по-висока ефективност при изразходването на публични средства чрез по-добър принос на държавните помощи за постигане целите от общ интерес и ограничаване на помощта до необходимия минимум. Отчитайки правото на държавите-членки на "гъвкавост", ЕК съобщава приетите Насоки относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика през периода 2014-2010 г. Определеното в 1. 1. от тях приложно поле е концентрирано около държавната помощ, предоставена за постигане на двете поставени още в заглавието им цели. Сред мерките за помощи по т. 1. 2, в буква "д" е уредена помощта за енергия от възобновяеми източници. Съгласно т. 3.7.2 финансовата помощ в такива случаи може да се предоставя под формата на частична компенсация от държавата за направени от стопански предприятия допълнителни разходи при изкупуване на енергия, произвеждана от ВЕИ. Това е част от енергийната политика на страната и е в пределите на компетентността на съответния министър на енергетиката. В тази връзка, националният законодател е уредил ново правомощие на МЕ, като в ДВ, бр. 17/2015 г. в сила от 6.03.2015 г. е обнародвана нова т. 21 към чл. 4, ал. 1 ЗЕ, оправомощавайки го да издаде съвместно с министъра на финансите и министъра на икономиката наредба за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, съгласно Насоките относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика за периода 2014 – 2020 г. (ОВ, С 200/1 от 28 юни 2014 г.). Задължението е изпълнено с приемане на процесната наредба на 28.09.2016 г. С чл. 1, ал. 1 от Наредбата се определят условията и редът за предоставяне на помощ за намаляване на тежестта, свързана с разпределяне на разходите, произтичащи от задълженията за изкупуване на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, определени от Комисията за енергийно и водно регулиране. В Раздел II са посочени критериите за допустимост и Размерът на помощта. В чл. 3, ал. 1 е разпоредено, че помощ може да бъде предоставена на предприятие, което е търговец по смисъла на чл. 1 от Търговския закон, осъществяващо дейност/и в сектор/и, изложени на риск за неговата конкурентна позиция, поради разходите, произтичащи от разпределението на разходите за енергията от възобновяеми източници, като функция от неговата интензивност на електроенергия и излагането му на въздействието на международната търговия. В чл. 3, ал. 2 и ал. 3 са определени критериите за допустимост на предприятията по ал. 1, както следва: т. 1. основната му икономическа дейност за предходната календарна година е в сектор от изброените в приложение № 1 и най-малко 60 % от годишните му приходи за същия период са от тази дейност; или т. 2. основната му икономическа дейност за предходната календарна година не е в сектор от изброените в приложение № 1, но е в сектор с интензивност на търговията от най-малко 4 % на равнището на Европейския съюз съгласно приложение № 2, най-малко 60 % от годишните му приходи за същия период са от тази дейност и има интензивност на електроенергията най-малко 20 %, изчислена съгласно приложение № 3. Общ и за двете хипотези е критерият основната икономическа дейност да попада в приложение № 1 или приложение № 2 към наредбата. Това обстоятелство съгласно чл. 5, ал. 3, т. 5 от нея се установява с удостоверение относно кода на ОИД, издадено от Националния статистически институт. Законодателят не е предвидил никакви други проверки и инструментариум за установяване наличието или липсата на едно от основните обстоятелства, относими към предоставянето на поисканата държавна помощ. Видно от заявлението и приложените към него документи, заявителят на претенцията е попълнил заявлението, като в реда от бланката, отразяващ "Код на основна икономическа дейност за предходната календарна година" е записал "2540 – Производство на въоръжение и боеприпаси." Следващото поле от заявлението, задължително за попълване е приложението от наредбата, в което попада кодът на основната икономическа дейност. Представителите на акционерното дружество са маркирали полето "Приложение № 1 на наредбата", което не съответства на действителното положение, тъй като в това приложение ОИД с подобен код не е включена. Едновременно с това са представили удостоверение от НСИ (стр. 118 от делото), в което на запитването на "Аркус" АД е отговорено на базата на наличната към 13.10.2016 г. информация за отчетната 2015 г., че ОИД е "Производство на въоръжение и боеприпаси" с код 25. 40 по КИД – 2008. Обстоятелството се потвърждава и от т. 5 от Доклада за фактически констатации, изготвен от регистрирания одитор и приложен към заявлението. В него е отразено, че ОИД е с код 25. 40 "Производство на въоръжение и боеприпаси – специална продукция". По неизвестни мотиви, одиторът е счел, че ОИД с този код е допустим съгласно изброените в Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2, т. 1 от наредбата сектори, което не съответства на действителността. Едновременно с това, одиторът е споменал, че "Аркус" АД е посочил алтернативен код 3299 по Приложение № 1. Съществуващото противоречие между доклада на одитора и заявлението на дружеството е отчетено при проверката на документите. С писмото от 18.01.2017 г. упълномощеният заместник-министър на енергетиката е поискал допълнително представяне на справка с вписана икономическа дейност на предприятието, от която са приходите с код по КИД – 2008 съгласно представеното удостоверение от НСИ, както и принадлежност към сектор по NACE. В отговор на писмото е представено Допълнение към доклада за фактически констатации от 14.11.2016 г. на регистриран одитор. В него буквално е откопирана описаната вече т. 5, като по този начин не се внася каквато и да било нова информация. Това е обосновало изводите на помощния орган на МЕ в Контролния лист за проверка за наличие на изискванията – т. 5, че съгласно удостоверението на НСИ, кодът на ОИД "Производство на въоръжение и боеприпаси" не е включен в Приложение № 1 или Приложение № 2. Същите обстоятелства са обективирали извода в т. 3, т. 4 и т. 12 от раздел втори на контролния лист, че заявлението за подпомагане, не съответства на критериите за допустимост. Идентични съобръжения са изложени, както в протокола на комисията от експерти, така и в оспорената заповед. Така установените факти по преписката, опровергават доводите по жалбата за допуснати нарушения на процесуалните правила, в резултат на неизясненост на фактите, необходими за произнасяне по искането за предоставяне на поисканата помощ. Тъкмо обратното, административният орган е положил усилие да изиска допълнителни данни, като специално е отбелязал в писмото от 18.01.2017 г. (предпоследния абзац), че съгласно предоставената справка от НСИ, основната икономическа дейност на "Аркус" АД е с код 25. 40 по КИД-2008, който трябва да попада в Приложение № 1 или Приложение № 2 към наредбата. Такива доказателства не са предоставени, а само е преповторено становището на одитора, отразено в представения вече доклад към заявлението от 14.11.2016 г. В този смисъл са неоснователни и възраженията по жалбата за процесуално нарушение, изразяващо се в липса на извършено цялостно проучване на дейността на дружеството. В подзаконовия нормативен акт ясно и точно са определени документите и начините за доказване на задължително необходимите предпоставки за предоставяне на поисканата помощ. Те са функционално свързани с обхвата на дължимата проверка за наличието/липсата на критериите за допустимост и в цялост са изпълнени в развилото се административно производство по заявлението, подадено от Аркус за подпомагане за 2015 г. Не се установява допуснато нарушение на правилото на чл. 35 АПК, поради което каквито и да било възражения в тази насока са явно неоснователни и тенденциозни. Още повече, че от деловодната система на Върховния административен съд е служебно известно, че към 18.01.2017 г. – датата, на която е изискана от заявителя допълнителна информация, вече е била постановена заповед № ЕРД-16-657 от 21.12.2016 г. на МЕ за отказ да се предостави идентична по вид държавна помощ, само че за 2014 г. Мотивите за отказа напълно кореспондират със забележките, направени в последващото административно производство, образувано два месеца и половина по-късно и касаещо следващата година. По този начин търговското дружество е имало яснота по основния спорен въпрос – дали упражняваната от него ОИД попада в едно от двете приложения по чл. 3, ал. 2 от наредбата. При това заповедта, съдържаща отказ за 2014 г. е обжалвана от заявителя на 5.01.2017 г. с жалба, която изцяло повтаря жалбата, инициирала настоящото съдебно производство, касаещо отказ за компенсиране, но за 2015 г. Несериозно е твърдението на дружеството, че на проведени лекции по приложението на Насоките и Наредбата, участвалите лектори са указвали по отношение на предприятията, чиято ОИД не попада в нито едно от двете приложения, да бъдат подпомагани в хипотезата на ОИД с код 3299. Текстовете на подзаконовия нормативен акт са достатъчно ясни и категорични и по никакъв начин не зависят от изразеното лично мнение на лица, участвали в обучения (ако и доколкото това отговаря на действителността). Още повече, че както е отразено в протокола на работния екип, заявителят не е представил удостоверение за упражнявана ОИД с код 3299 – Други разнообразни производства, неквалифицирани другаде" В настоящото съдебно производство, оспорващата страна представя Справка-декларация с официално изявление, че произвежда експлозиви, представляващи 96 % от общото производство на предприятието. Касае се за ОИД с код 2051, включена в Приложение № 2 към наредбата. Представя и справка за произведена стокова продукция за 2016 г. Новопредставените доказателства не налагат изводи, различни от съдържащите се в оспорената заповед, поради четири причини: Първата е, че това не е законодателно уреденият начин да се установява ОИД – съгласно правилото на чл. 5, ал. 3, т. 5 от наредбата, ОИД се установява с удостоверение, издадено от НСИ. Втората е, че тя касае производство през 2016 г., а претендираното подпомагане е за предходен период – 2015 г. Третата е, че подобни твърдения и такава ОИД за 2015 г. изобщо не е заявявана пред административния орган. Четвъртата е, че по отношение на тази дейност, заявителят е установил интензивност 7. 02 %, вместо нормативно изискуемата в чл. 3, ал. 2, т. 2 такава от минимум 20 %. Втората група възражения в жалбата е за неправилно прилагане на европейското законодателство и в частност на Приложение 5 към насоките – Минно дело и производствени сектори, които не са включени в списъка от приложение № 3 с интензитет на търговията с държави извън ЕС от поне 4 %. Действително в Приложение 5 на стр. 53 от насоките фигурира дейност с код 2540 – Производство на въоръжение и боеприпаси. Разглеждането на довода налага изследване на характера на посоченото приложение. В тази връзка, съдът прие следното: Още самото заглавие на акта, приет от Европейската комисия както и § 1 от Въведението му показват, че предназначението на насоките е не да задължи прилагащите го да предоставят държавна помощ, а да се избегнат ситуации, в които предоставянето на такава, води до нарушаване конкуренцията на вътрешния пазар и засягане на търговията между държавите. В акта на комисията неколкократно се коментира предоставена гъвкавост на държавите (§ 9), както и възможност комисията да приеме за съвместими с вътрешния пазар помощи в областта на енергетиката и околната среда. Отделно от това конкретните разпоредби предоставят единствено възможност за държавите да решат да компенсират разходите и то частично. Така в § 182 е посочено, че за да се избегне ситуация, в която предприятията, засегнати от извършени финансови разходи за подкрепа на възобновяемата енергия, имат значителен конкурентен недостатък, държавите "могат да пожелаят да предоставят частична компенсация за тези допълнителни разходи". В същото време е направена изричната уговорка, че при висок размер на компенсацията или предоставянето й на твърде много потребители на електроенергия, нарушенията на конкуренцията и търговията могат да бъдат особено големи. В § 185 е извършено ограничение на секторите, в които държавите биха могли да подпомогнат предприятията. Сектори с кодовете им по NACE се изброени в приложение 3. При това в самия параграф е направена уговорката, че списъкът е предназначен за използване само за допустимост за конкретната форма на компенсация. Отделно от това под формата на забележка № 84 (под черта) са посочени още параметри, при наличието на които компенсирането, като форма на предоставяне на държавна помощ, се счита за съвместимо и които са взети предвид при определяне на секторите по приложение 3. В националното законодателство, правото на компенсиране и условията, при които то се предоставя са регламентирани в чл. 3, ал. 2, т. 1 от Наредбата и касае предприятия от секторите с основни кодове по КИД-2008, обявени в Приложение № 1 към нея. В следващия § 186, комисията е предоставила възможност на всяка страна-членка, по нейна преценка да включи определено предприятие в националната схема на компенсиране дори и да не е в сектор по приложение 3. За целта, то трябва да отговоря на две условия: да има интензивност на електроенергията от поне 20 % и секторът да има интензивност на търговията от най-малко 4 % на равнището на съюза. За сведение на държавите, в приложение 5 към насоките са описани по кодове минното дело и производствените сектори, които не са включени в списъка от приложение 3 и имат интензитет на търговията с държави извън ЕС от поне 4 %. В това приложение съществува сектора с код 2540 – Производство на въоръжение и боеприпаси. Националният законодател в чл. 3, ал. 2, т. 2 от наредбата е отделил в самостоятелно приложение № 2 такива сектори. Сред тях процесният с код 2540 по КИД-2008 не фигурира. Неоснователно се претендира от жалбоподателя директно прилагане на насоките и подпомагане на предприятия в сектори, които са залегнали в тези по приложение 5 към тях, но не фигурират в приложенията към националния подзаконов нормативен акт. Насоките нямат характер на нормативен акт на Европейската комисия, който пряко да се прилага при подпомагането на националните предприятия. Те определят на общностно ниво различните хипотези, при които предприето подпомагане от националните законодатели, няма да се счита за несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ. В същото време обаче, не задължават страните непременно в такива хипотези да предоставят помощ. Нещо повече, в самите насоки е предоставена възможността на всяка страна сама да преценява начините и формите на компенсация, както и критериите за допустимост, при положение, че те не излизат извън принципно дадените такива в насоките. Правото на всяка държава да определя допустимите за компенсиране сектори се установява и от § 187 от насоките, където е въведено само задължение за гарантиране в рамките на приетия за допустим сектор, изборът на получатели да се извършва въз основа на обективни, недискриминационни и прозрачни критерии, както и че помощта се отпуска по един и същ начин и за всички конкуренти в един и същ отрасъл, ако те се намират в сходно фактическо положение. Допустимите за подпомагане отрасли и критериите, на които следва да отговарят бенефициерите, както и редът за определяне на помощта, са уредени в Наредбата и са задължителни за прилагане, както от МЕ, като национален административен орган, координиращ дейностите по изпълнение на наредбата и администратор на предоставяната държавна помощ. С оглед на изложеното, предоставянето на помощ на предприятие, което не съответства на един от основните критерии за допустимост – ОИД не попада в секторите, определени за подпомагане от националния законодател в Приложение № 1 и Приложение № 2 към задължителния за прилагане подзаконов нормативен акт, съставлява пряко нарушение на прогласените принципи в § 187 от насоките на Европейската комисия. Още повече, че за установените в наредбата задължителни за прилагане правила и норми, комисията предварително е надлежно уведомена. С решение С