Решение № 13409 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3130/2018 г.

Решение № 13409 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3130/2018 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно - процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по оспорване, подадено от А. Христова срещу Заповед № 8121 К- 82/8.01.2018 г., издадена от министъра на вътрешните работи, с която й е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година и шест месеца".

Жалбоподателката твърди, че в нарушение на чл. 210 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР) в оспорената заповед не са посочени ясно фактически и правни основания, обстоятелства, при които е извършено твърдяното нарушение, нарушените разпоредби и доказателствата, които го установяват. В жалбата се излагат съображения за провеждане на производството в нарушение на чл. 206, ал. 1, 3, и 4 и чл. 207 от ЗМВР и при неспазване на сроковете по чл. 195 от ЗМВР. А. Христова изрично заявява, че не е извършила нарушение на служебната дисциплина, а наказанието е наложено тенденциозно. Не претендира присъждане на разноски.

Ответникът - министърът на вътрешните работи, оспорва жалбата. Претендира разноски.

Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорването е процесуално допустимо, като подадено от заинтересована страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административен акт, а разгледано по същество е основателно по следните съображения:

С обжалваната Заповед № 8121 К-82/8.01.2018 г. на министъра на вътрешните работи (л. 10-14), на основание чл. 204, т. 1, 197, ал. 1, т. 4, чл. 194, ал. 2, т. 2, чл. 201, ал. 1, т. 2, чл. 199, ал. 1, т. 5, чл. 200, ал. 1, т. 11 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР) и § 1, т. 22 от допълнителните разпоредби на ЗМВР на старши инспектор А. Христова - началник на 04 група в ГКПП-Аерогара София от ГПУ-София към РДГП-Аерогара при ГДГП-МВР, е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година и шест месеца".

В оспорената заповед е посочено, че се издава по повод три отделни деяния, извършени от А. Христова на ГКПП-Аерогара–София в качеството й на началник смяна в ГКПП-Аерогара София, а именно:

1. На 21.11.2016 г. е предявила за запознаване и подписване от неупълномощен представител на авиокомпания "Турски авиолинии" Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 134/21.11.2016 г., който не е съставен и подписан от длъжностното лице, посочено в него като актосъставител - младши инспектор Ц. Ценов. Издаденото по повод този АУАН наказателно постановление е отменено със съдебно решение по съображения за допуснати нарушения при издаването му;

1. На 23.12.2016 г. не е упражнила контрол над подчинения й служител младши експерт Ц. Ценев - командир на отделение в 04 група на ГКПП-Аерогара София, който в качеството на длъжностно лице, оправомощено да съставя АУАН по Закона за чужденците в България (ЗЧРБ) е изготвил отказ за влизане в страната № 353/23.12.2016 г. на гражданка на Китай W. Xuetong, която не представила валидна виза или разрешение за пребиваване, но не е изготвил покана за съставяне на АУАН на превозвач и по съставяне на АУАН по чл. 20, ал. 1 от ЗЧРБ в срока по чл. 34 от ЗАНН. За допуснатото нарушение на младши експерт Ценев е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца със заповед на директора на ГДГП, но А. Христова не е взела отношение по него;

1. На 11.03.2017 г. не е упражнила контрол над подчинения й служител младши експерт Р. Радичева - командир на отделение в 04 група на ГКПП-Аерогара София, която в качеството на длъжностна лице, оправомощено да съставя АУАН по ЗЧРБ, е изготвила отказ за влизане в страната № 043/11.03.2017 г., на гражданката на Виетнам N. Anh, която не представила валидна виза или разрешение за пребиваване, но не е изготвила покана за съставяне на АУАН на превозвач и по съставяне на АУАН по чл. 20, ал. 1 от ЗЧРБ в срока по чл. 34 от ЗАНН. За извършеното нарушение на младши експерт Радичева е наложено дисциплинарно наказание, , порицание" за срок от шест месеца със заповед на директора на ГДГП, а А. Христова не е взела отношение.

Министърът на вътрешните работи е приел, че с действията по т. 1 от заповедта А. Христова е допуснала дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 2 от ЗМВР - неизпълнение на служебни задължения, изразяващо се в пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност по осъществяването на административнонаказателната дейност, в случая - чл. 43, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), който е длъжна да познава съгласно специфична длъжностна характеристика № 3282 р-15415/23.07.2015 г. (л. 86-91 и л. 180-184 ), а бездействията по т. 2 и т. 3 от заповедта представляват две отделни дисциплинарни нарушения по чл. 194, ал. 2, т. 2 от ЗМВР - неизпълнение на служебни задължения да осъществява контрол по прилагането на административнонаказателната дейност, което е част от връчената й длъжностната характеристика

В оспорената заповед е посочено, че за първото отделно дисциплинарно нарушение е предвидено наказание "писмено предупреждение", а за останалите две "порицание", но поради извършването им в рамките на една година те се явяват системни нарушения по смисъла на § 1, т. 22 от Допълнителните разпоредби на ЗМВР, поради което е определено едно наказание по чл. 201, ал. 1, т. 2 от ЗМВР - "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година и шест месеца".

Министърът на вътрешните работи е посочил, че е взел предвид тежестта на нарушенията и настъпилите последици, обстоятелствата, при които са извършено и цялостното поведение на държавния служител по време на службата (налагани наказания и липса на награди), в резултат на което е наложил дисциплинарното наказание за срок над минималния, но под максималния с оглед формата на вината "непредпазливост".

Няма спор, че А. Христова е служител на МВР от 1998 г., а към дата на издаване на оспорената заповед е старши инспектор, началник на 04 група в ГКПП-Аерогара София от ГПУ-София към РДГП-Аерогара при ГДГП-МВР, която длъжност заема от 3.11.2017 г. Преди тази дата А. Христова е заемала длъжности в ГКПП-Аерогара както следва от 2009 г. – началник на 03 група, от 2011 г. – началник на смяна, от 2015 г. – инспектор, началник на смяна, от 18.05.2017 г. – началник на смяна в 04 група. Тези обстоятелства се установяват и от събраните по делото доказателства: кадрова справка рег. № 4064 р-13234/14.12.2017 г. (л. 70-72) и останалите документи от преписката. По делото са представени два екземпляра от типова длъжностна характеристика рег. № 328 р-15415/23.07.2015 г. (л. 85-91 и л. 180-184), която е връчена на жалбоподателката на 27.08.2015 г. (протокол на л. 91 и л. 185). Тази длъжностна характеристика е за длъжност началник на смяна в ГКПП от ГПУ към РДГП към ГДГП и е представена повторно в изпълнение на указанията на съда от 15.03.2018 г. за комплектоване на административната преписка с всички съдържащи се в нея документи, включително и длъжностната характеристика за длъжността, заемана от А. Христова през 2016 г. и 2017 г. В открито съдебно заседание процесуалният представител на ответната страна изрично е заявил, че това е единствената относима длъжностна характеристика. При съпоставяне на номера на цитираната в оспорената заповед длъжностна характеристика и приетата като писмено доказателство се установява тяхната идентичност, а съдържанието на документа е за длъжност "началник на смяна в ГКПП", каквато длъжност е заемала жалбоподателката при връчването й на 27.08.2015 г. и по време на трите описани в оспорената заповед ситуации.

За образуване на дисциплинарното производство срещу А. Христова не е издадена нарочна писмена заповед. Със Заповед № 3282 з-2531/1.09.207 г. на директора на ГДГП-МВР старши комисар С. Иванов (л. 64 и 160) е разпоредено да се извърши проверка на цялостната административнонаказателна дейност в РДГП-Аерогари за срок не по-кратък от една година и е и определена комисия от служители на МВР. С последваща негова Заповед № 2701/18.09.2017 г. (л. 66 и л. 161) е продължен срока на проверката. Копие от заповедта за извършване на проверка е връчена на жалбоподателката на 2.10.2017 г. (л. 65).

Съгласно редакцията на чл. 205, ал. 2 от ЗМВР за изясняване на постъпилите данни и/или установяване на извършителя на дисциплинарното нарушение дисциплинарно наказващият орган може да разпореди извършване на проверка, като определя срок за нейното приключване. В случая директорът на ГДГП е разпоредил проверка на постъпили данни от Дирекция "Инспекторат" на МВР, а резултатите от нея се съдържат изготвена справка рег. № 3282 р-26421/29.19.2917 г. (л. 26-62), която комисията е адресирала до директора на ГДГП.

С покана рег. № 4064 р-12213/20.11.2017 г. (л. 68) А. Христова е поканена от директора на РДГП-Аерогари да се запознае със справката и да даде допълнителни обяснения или възражения. Копие от справката е връчена на жалбоподателката на 22.11.2017 г. (л. 63), а на същата дата е депозирано и възражение на А. Христова до директора на РДГП-Аерогари (л. 69).

Върху справката и това възражение е положен подпис, който видимо съответства на подписа на министъра на вътрешните работи В. Радев, но не е обозначено изрично, че е негов и е поставена резолюция "Запознах се!" с дата 8.01.2018 г. Върху възражението от 22.11.2017 г. е поставена на 27.11.2017 г. и резолюция от директора на РДГП М. Пенев: "Приех писмените възражения!".

С предложение рег. № 4664/13237/14.12.2017 г. (л. 118-122) директорът на РДГП-Аерогари комисар М. Пенев е предложил на министъра на вътрешните работи да бъде наложено дисциплинарно наказание по чл. 197, ал. 4 от ЗМВР на А. Христова. Тя е запозната с предложението на 14.12.2017 г. и е заявила, че няма да дава писмени обяснения (л. 122 в края). Върху предложението е поставена резолюция "Да!" с дата 29.12.2017 г. и подпис, който видимо съответства на подписа на министъра на вътрешните работи В. Радев, но не е обозначено изрично, че е негов.

Съгласно чл. 207 от ЗМВР при наличие на данни за извършено дисциплинарно нарушение по чл. 203, ал. 1, т. 2 - 14 дисциплинарното производство се образува с писмена заповед. Следователно по аргумент на противното и на основание чл. 208 от ЗМВР при наличие на данни за извършено дисциплинарно нарушение по чл. 198 - 202 или по чл. 203, ал. 1, т. 1 дисциплинарното производство може да започне и без издаване на заповед. В този случай дисциплинарното производство започва с първото действие за установяване на нарушението. В случая определената комисия е приела за установено, че са извършени дисциплинарни нарушения от А. Христова и въз основа на нейната работа са предприети действия по уведомяване на компетентния орган за налагане на дисциплинарно наказание по този ред. Първоначално тези действия са извършвани от комисар М. Пенев като дисциплинарнонаказващ орган – покана за запознаване със справка и даване на допълнителни обяснения или възражения от 20.11.2017 г. (л. 162), а в последствие и от министъра на вътрешните работи – покана рег. № 8221 р-27166/20.12.2017 г. (л. 114-115) за даване на писмени обяснения/възражения до наказващия орган.

По повод втората покана, връчена й на 22.12.2017 г., А. Христова също е подала възражение на 22.12.2017 г. (л. 116-117) до министъра на вътрешните работи, върху което е поставена резолюция "Запознах се!" с дата 08.01.2018 г. и подпис, който видимо съответства на подписа на В. Радев без да е обозначено изрично.

Съгласно чл. 18, ал. 2 от Инструкция № 8121 з-470/27.04.2015 г. за организацията на дейността по установяване на дисциплинарни нарушения и налагане на дисциплинарни наказания, събирането и обработката на информация за състоянието на дисциплината и дисциплинарната практика в Министерството на вътрешните работи (Инструкцията) когато в справката по ал. 1 се съдържат данни за извършено дисциплинарно нарушение и за неговия извършител, дисциплинарно наказващият орган извършва действията по чл. 206, ал. 1 – 4 ЗМВР. Допълнително изрично следва да бъде посочено, че и задължението на дисциплинарнонаказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени обяснения произтича пряко от чл. 206 от ЗМВР.

В случая се констатира нарушение и на разпоредбата на чл. 27 от Инструкцията, според която дисциплинарнонаказващият орган приема с резолюция даденото от държавния служител писмено обяснение по образец. Отбелязват се датата, длъжността и името на дисциплинарнонаказващия орган. Писмените обяснения на А. Христова не са по образец и върху тях липсва резолюция с отбелязване на длъжността и името на дисциплинарнонаказващия орган. Подписът на резолюциите от 8.01.2018 г. наподобява този на министър В. Радев, но поради неговата специфика не е възможно да се приеме по категоричен начин, че е положен от него при липса на задължителните по издадената от министъра на вътрешните работи Инструкция реквизити. Изпълнението на това изискване при запознаване с първите обяснения на А. Христова от комисар М. Пенев, директор на РДГП-Аерогари, като дисциплинарнонаказващ орган не е възможно да санират допуснатото нарушение, доколкото дисциплинарната отговорност е реализирана със заповед на министъра на вътрешните работи, а не от директора на РДГП-Аерогари, който при условията на чл. 204 от ЗМВР не се явява и компетентен да налага определеното с оспорената заповед наказание по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗМВР.

С оглед всички извършени действия, за достоверна дата на извършване на първото действие за установяване на нарушението, с което на основание чл. 208 от ЗМВР дисциплинарното производство се счита започнало срещу А. Христова, следва да се приеме 22.12.2017 г. Извършваната проверка е предхождаща този момент и е послужила за установяване наличието на данни, поради което не е възможно да се приеме за част или начало на дисциплинарното производство. Проверката е образувана от орган, който е не е компетентен да налага наказание по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗМВР за лица, заемащи длъжността, заемана от А. Христова. От друг също некомпетентен да налага този вид наказания спрямо служители, заемащи длъжността на А. Христова са проведени действия, принципно съставляващи част от дисциплинарно производство, но наказанието е наложено от друг компетентен дисциплинарно наказващ орган, поради което не е възможно да се приемат всички останали предхождащи действия част от дисциплинарното производство, приключило с издаване на оспорената заповед.

Доказателствата, събрани в хода на проверката и описани в справката от 20.10.2017 г., не е установено по категоричен начин дали действително и са възприети лично от министъра на вътрешните работи преди издаване на оспорената заповед, доколкото върху справката липсва отбелязване, че поставената резолюция е подписана от именно от В. Радев. Оспорената заповед е от същата дата 8.01.2018 г. като резолюциите за запознаване и в нея декларативно е посочено, че министърът се е запознал с материалите от дисциплинарната преписка, справката от 20.10.2017 г., предложението от 14.12.2017 г. и възраженията на А. Христова.

Съгласно чл. 195, ал. 1 от ЗМВР дисциплинарното наказание се налага не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. В случая с оглед точно определените дати на извършване на действията/бездействията (21.11.2016 г., 23.12.2016 г. и 11.03.2017 г.) и издаване на оспорената заповед на 8.01.2018 г. следва да се приеме, че в конкретния случай по отношение на две от деянията не е спазен преклузивния едногодишен срок от извършване на нарушението. С оспорената заповед е наложено едно дисциплинарното наказание по чл. 201, ал. 1, т. 2 от ЗМВР за системни нарушения на служебната дисциплина за извършване на три нарушенията, две от които са извън едногодишния срок по чл. 195, ал. 1 от ЗМВР. Спазването на двумесечния срок, който формално е съобразен доколкото министърът не е бил запознат своевременно за обстоятелствата, които са установявани в проверката по чл. 205 от ЗМВР и в производството, провеждано от друг дисциплинарнонаказващ орган (директора на РДГП-Аерогари) не променя обстоятелството, че е пропуснат по-дългия преклузивен едногодишен срок спрямо две от съставните части, обуславящи наличието на дисциплинарно нарушение по чл. 201, ал. 1, т. 2 от ЗМВР "системни нарушения на служебната дисциплина". По делото липсват доказателства, въпреки дадените указания от 15.03.2018 г. за комплектоване на административната преписка за ползван от А. Христова законоустановен отпуск или да е била с наложена мярка за неотклонение задържане под стража или домашен арест, поради което не е възможно да се обоснове извод за спиране на срока на основание чл. 195, ал. 3 от ЗМВР. Аргумент за изтичане на срока преди 8.01.2018 г. се съдържа и в резолюция, поставена върху предложението от 14.12.2017 г. (л. 21), изготвена от неизвестен служител на МВР с указания до други служители относно сроковете, в които трябва да се предприемат следващите действия по преписката, за да се осигури спазването на срока реализиране на дисциплинарната отговорност.

На основание чл. 209, т. 3 от ЗМВР дисциплинарно производство не се образува, а образуваното се прекратява, когато са изтекли сроковете по чл. 195, ал. 1 от ЗМВР, но вместо да се съобрази с тази разпоредба министърът на вътрешните работи е издал оспорената заповед след изтичане на едногодишния срок по чл. 194, ал. 1 от ЗМВР.

От събраните в съдебната фаза писмени доказателства, представляващи документите от проверката (копия от документи за самоличност, текстови съобщения, изготвяни от А. Христова) и обясненията на жалбоподателката в нейните възражения и докладна записка (л. 167), както и сведенията на Р. Радичева (л. 168-169) и Ц. Ценев (л. 170-171) е възможно да бъде установена част от фактическата обстановка по отношение т. 2 и т. 3 от оспорената заповед, но не и по т. 1. По делото е представено незаверено и неофициално копие съдебно решение, в което са заличени съществени данни за индивидуализиране на лицата и няма данни относно влизането му в сила.

По отношение деянието по т. 1 от оспорената заповед, за което се твърди, че е извършено от А. Христова на 21.11.2016 г. настоящият съдебен състав намира, че не е доказано доколкото за установяването му не са събрани никакви доказателства освен съдържащото се в преписката незаверено, неофициално копие от съдебно решение, представено в вариант със заличени лични данни и индивидуализиращи белези, за което няма данни, че е влязло в сила и не е възможно пряко да бъде свързано с обстоятелствата, описани в оспорената заповед.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са установени фактите така както са описани в т. 1 от оспорената заповед и А. Христова не е извършила дисциплинарно нарушение на 21.11.2016 г.

По отношение действията по т. 2 и т. 3 от оспорената заповед поради идентичност при тълкуването на сходните факти и за яснота на изложението следва да бъдат изложени общи мотиви. Настоящият съдебен състав приема за установено, че А. Христова в качеството си на началник смяна в ГКПП-Аерогара София е изготвила текстово съобщение относно пристигане на чужди граждани на 23.12.2016 г. и на 11.03.2017 г., които не са допуснати в Република България като им е издаден отказ за влизане в страната от други служители на ГКПП-Аерогара София, но липсват доказателства за започнато производство по налагане на административно наказание на авиопревозвача по чл. 20 от ЗЧРБ в срока по чл. 34 от ЗАНН.

В оспорената заповед е посочено, че двамата служители Ц. Ценев и Р. Радичева са оправомощени да съставят АУАН на авиопревозвачи за нарушения по ЗЧРБ и за неизпълнение на възложените им служебни задължения са наказани с дисциплинарни наказания "порицание" за шест месеца, но по делото не са представени никакви доказателства в подкрепа на тези факти. В административната преписка, която е изискана в цялост с изрични указания от 15.03.2018 г. не се съдържат длъжностните характеристики на тези двама служители (евентуално заповеди за оправомощаване), данни за тяхната йерархична подчиненост спрямо жалбоподателката и заповедите за налагането на дисциплинарните им наказания. В основните длъжностни задължения на А. Христова, според представената длъжностна характеристика за заеманата от нея длъжност, е осъществяване на контрол по прилагането на административнонаказателната дейност, но в случая не са доказани описаните като допуснати нарушения от служителите Ц. Ценев и Р. Радичева, както и тяхната подчиненост спрямо нея, за да бъде разглеждана хипотезата за ангажиране на отговорност за неупражнен контрол.

На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. В изпълнение на това свое задължение настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е действителен административен акт, издадена от компетентен орган в предвидената форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Оспорената заповед е издадена от министърът на вътрешните работи, който на основание чл. 204, т. 1 от ЗМВР е компетентен да налага за всички наказания по за всички наказания по чл. 197 за държавните служители на висши ръководни, ръководни и изпълнителски длъжности и за стажантите за постъпване на изпълнителски длъжности, без наказанието "уволнение" за главния секретар на МВР. Следователно министърът на вътрешните работи е компетентен да издаде заповед със съдържанието на оспорената в настоящото производство.

Не е спазен едногодишния срок по чл. 195, ал. 1 от ЗМВР с оглед датите на действията/бездействията и датата на издаване на заповедта.

Не е спазено е изискванията на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, съгласно който дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени обяснения. Не е доказано, че с писмените обяснения на А. Христова се е запознал точно дисциплинарнонаказващият орган и то преди издаване на оспорената заповед.

Според чл. 201, ал. 1 от ЗМВР дисциплинарното наказание се налага с писмена заповед, в която задължително се посочват: извършителят; мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени, доказателствата, въз основа на които то е установено; правното основание и наказанието, което се налага; срокът на наказанието; пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта. Видно от съдържанието на оспорената заповед в нея се съдържат всички тези реквизити.

Оспорената заповед противоречи на материалния закон, защото не е доказано, че А. Христова е осъществила деянията, описани в оспорената заповед.

Жалбоподателката твърди, че наказанието е наложено тенденциозно и заповедта е в несъответствие на целта на закона, но от събраните по делото доказателства не се установяват факти, които да обуславят наличие на това основание за отмяна.

По изложените съображения настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира оспорването за основателно, а атакуваната заповед следва да бъде отменена поради наличие на основанията по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК

По водене на делото жалбоподателката не претендира разноски, поради което с оглед изхода на спора, разноски не следва да бъдат определяни.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховния административен съд, пето отделение