Решение № 9770 от 17.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10461/2017 г.

Решение № 9770 от 17.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10461/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 124, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници", чрез юрк. Малева, против решение № 1016 от 09.06.2017 г., постановено по адм. дело № 462/2017 г. по описа на Административен съд (АС) - Б., В ЧАСТТА, с която е отменена негова заповед № 321 от 10.02.2017 г. за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратяване на служебното правоотношение с П. Р. П., на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерност на наложеното дисциплинарно наказание, т. к. с установените в дисциплинарното производство действия и бездействия на държавния служител са нарушени посочените в заповедта норми на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и Кодекса за поведение на митническия служител. Счита, че назначеният дисциплинарен съвет е обсъдил всички събрани в дисциплинарното производство материали, изискани от досъдебното производство, образувано против служителката. Същите са приобщени по реда на чл. 35 АПК. От тях безспорно се установява привличането на П. Р. П. като обвиняем по досъдебно производство № 55/2015 г. на Специализираната прокуратура за престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 2 и чл. 301, ал. 1 от Наказателния кодекс (НК). Твърди, че неправомерното поведение на държавния служител, което е станало публично достояние, е потвърдено от събраните доказателства. Намира, че са установени посочените в заповедта фактически и правни основания, като счита изводите на съда за противното за необосновани и противоречащи на материалния закон. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - П. Р. П. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: Със съдебното решение в обжалваната му част, АС - Б. е отменил заповед № 321 от 10.02.2017 г., издадена от директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл, за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 ЗДСл., на П. Р. П. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение за длъжността "митнически инспектор" в М. Б., с ранг IV младши. За постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че видно от представеното копие от служебна книжка № 4003/23.10.2012 г. на П. Р. П., с трудов договор № 13519 от 01.12.1997 г. той е бил назначен в А. М. на длъжност митнически полицай. Със заповед № 7592/24.07.2012 г. на директора на А. М., жалбоподателят е назначен за държавен служител на длъжност инспектор в Митнически пункт Л., М. Б. с ранг V-ти младши. С друга заповед № 1709/04.04.2014 г. е преназначен на длъжност митнически инспектор без промяна на ранга. Със заповед № Р-726/15.04.2015 г. е придобил ранг IV-ти младши. По делото е представено постановление за привличане на обвиняем, с което на 03.11.2016 г. следовател при Следствения отдел към Специализираната прокуратура е привлякъл П. П. като обвиняем по досъдебно производство № 55/2015 г. за извършено престъпление от общ характер по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 НК, а именно: В периода от края на м. септември 2015 г. до 01.11.2016 г. в с. Л., обл. Я. и гр. Б., в качеството си на длъжностно лице - митнически инспектор, е участвал в организирана престъпна група, с цел на върши в страна престъпления по чл. 301 и 302 от НК, като групата е създадена с користна цел и в нея участват длъжностни лица. С уведомление рег. № 32-345346/09.12.2016 г. П. П. е уведомил директора на А. М., че на 03.11.2016 г. е привлечен като обвиняем по досъдебно производство № 55/2015 г. по описа на Следствения отдел към Специализираната прокуратура. На 10.11.2016 г. Апелативния специализиран съд е постановил определение, че за него липсват доказателства за извършено престъпление по чл. 321 НК и го освободил без налагането на мярка за неотклонение. На 25.11.2016 г. му била връчена призовка за дело за отстраняване от работа съгласно чл. 69 НПК, а съгласно определение на Специализирания наказателен съд спрямо него липсват доказателства и съдът е отхвърлил искането на Прокуратурата за отстраняването му от работа. Материали от това досъдебно производство са представени по административната преписка. Видно от тях в никой от протоколите за разпит на свидетели, протоколите за претърсване и изземване, протоколите за разпознаване на лица и протокола за изготвяне на веществено доказателство "видеозапис" и "звукозапис" от прилагане на специално разузнавателно средство, не е споменато името на П. П. като лице участващо в някаква престъпна група или като извършващо друго противоправно действие. Това се установява и от представения протокол от съдебно заседание на Апелативния специализиран наказателен съд, проведено на 10.11.2016 г. по ВНЧД № 298/2016 г., в който е посочено, че обвинението по отношение на П. П. е изградено само на гласни доказателствени източници, които обаче противоречат на друг цитиран доказателствен материал. Директорът на А. М. със заповед № ЗАМ-1249/32-349989/14.12.2016 г., наредил на дисциплинарния съвет, назначен преди това с негова заповед № ЗАМ-148/32-38287/11.02.2016 г., да образува дисциплинарно дело срещу петнадесет държавни служители, митнически инспектори в агенцията, сред които и жалбоподателя, за извършените от тях дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 ЗДСл, описани в докладна записка № 32-348927/13.12.2016 г. на ръководителя на Инспектората на А. М.. Видно от съдържанието на тази докладна записка, по отношение на жалбоподателя Петров е посочен фактът на повдигнатото му обвинение и първоначално взетата му мярка за неотклонение задържане под стража, впоследствие отменена, както и че не е уведомил органа по назначаването за привличането му като обвиняем и е изразено становище, че с това деяние той е нарушил т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15 и 23 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 6, ал. 1 и чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, вр. чл. 28, ал. 1 и чл. 24 от ЗДСл ., както и т. т. V. 28, VII. 5, VII. 6, VII. 8 и VII. 9 от длъжностните характеристики, връчени му на 13.09.2016 г. и 30.05.2016 г., т. т. V. 14, VII. 3 и VII. 7 от длъжностната характеристика, връчена му на 04.05.2016 г. и VII. 4 и VII. 5 от длъжностната характеристика, връчена му на 05.07.2014 г., вр. чл. 21, ал. 2 от ЗДСл ., което представлява дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл . Дисциплинарният съвет в свое заседание на 22.12.2016 г., съгласно представения протокол приел становище, че следва да бъдат събрани допълнителни данни за извършените от митническите служители конкретни деяния, с оглед всестранно, пълно и точно изясняване на обстоятелствата по дисциплинарното производство, като се изиска допълнителна информация от Специализираната прокуратура. В отговор на отправено искане Специализираната прокуратура изпратила с опис от 18.01.2017 г., съдържащ 161 страници цитираните по-горе материали, съдържащи се по досъдебно производство № 55/2015 г. Дисциплинарният съвет провел ново заседание на 24.01.2017 г., за което е изготвен протокол № 2 и след като се запознал с допълнителните материали изпратени от Специализираната прокуратура, е потвърдил първото си установяване, че П. П. е привлечен като обвиняем по досъдебно производство № 55/2015 г. за извършено престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 НК, за това, че е участвал в организирана престъпна група, създадена с користна цел, с участници още дванадесет митнически служители. По отношение на него първоначално е била взетата мярка за неотклонение задържане под стража, впоследствие отменена. Той не е уведомил незабавно органа по назначаването за привличането му като обвиняем, а е сторил това повече от един месец по-късно. С декларация от 31.03.2016 г. е декларирал, че е запознат с Кодекса на поведение на митнически служител, утвърден със заповед № ЗМФ-109/09.02.2016 г. При тези данни дисциплинарния съвет е изразил становище, че с деянието си Петров е нарушил т. 2, 4, 6, 12, 13, 15 и 23 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 5, ал. 2, чл. 6, ал. 1 и чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, вр. чл. 28, ал. 1 и чл. 24 от ЗДСл ., както и т. т. V. 28, VII. 5, VII. 6, VII. 8 и VII. 9 от длъжностните характеристики, връчени му на 13.09.2016 г. и 30.05.2016 г., т. т. V. 14, VII. 3 и VII. 7 от длъжностната характеристика, връчена му на 04.05.2016 г. и т. т. VII. 4 и VII. 5 от длъжностната характеристика, връчена му на 05.07.2014 г., вр. чл. 21, ал. 2 от ЗДСл . (същите които са посочени и в докладна записка № 32-348927/13.12.2016 г. на ръководителя на Инспектората на А. М.), с което е осъществил състава на дисциплинарните нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 ЗДСл и може да се наложи наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл . С докладна записка, рег. № 32-21826/26.01.2017 г. председателят на дисциплинарният съвет изпратил на директора на А. М. протоколите от проведените заседания на дисциплинарния съвет. Жалбоподателят се е запознал срещу подпис с тази докладна записка и е посочил, че е извършил това на 08.02.2016 г., като вероятно е допуснал грешка при изписването на годината. С писмо рег. № 32-33751/07.02.2017 г. на Централно митническо управление, П. П. е поканен да се запознае с материалите по водената срещу него дисциплинарна преписка с рег. № 32-348927/13.12.2016 г., в т. ч. и с докладна записка рег. № 32-21826/26.01.2017 г. и приложени към нея протоколи от заседанията на Дисциплинарния съвет, както и да бъде изслушан от дисциплинарно-наказващия орган и да даде писмени обяснения по смисъла на чл. 93, ал. 1 ЗДСл . На 08.02.2017 г. е била изслушан от директора на А. М. и се запознал с материалите по преписката, за което положил подписа си в нарочен протокол. На 09.02.2017 г. жалбоподателят представил и писмени обяснения в които посочил, че липсват доказателства за негово участие или съпричастност към вменените от Прокуратурата престъпления, като се позовал на определението на Апелативния специализиран наказателен съд от 10.11.2016 г., според което за него липсва обосновано предположение за извършване на престъпление по чл. 321 НК и не му е наложена мярка за неотклонение. Последвало издаването на оспорената в настоящото производство заповед № 321/10.02.2017 г., с която директорът на А. М. наложил на П. П. дисциплинарно наказание "уволнение" като държавен служител, митнически инспектор в М.-Б., с ранг IV-ти младши и е прекратено служебното му правоотношение без предизвестие и без запазване на придобития ранг. За фактическа обстановка е посочено, че във връзка с проведена на Митнически пункт Л. на 02.11.2016 г. операция под ръководството на Специализираната прокуратура, при която в медиите била изнесена информация за задържани митнически служители, било поискано съдействие от разследващите органи за получаване на информация срещу кои служители е била операцията, има ли привлечени обвиняеми и какви са мерките за неотклонение. Съгласно предоставената информация било образувано досъдебно производство по което са привлечени като обвиняеми петнадесет служители от М. Б.. Ц. е докладна записка № 32-348927/13.12.2016 г. на ръководителя на Инспектората на А. М. и е посочено, че на П. П. разследващите органи са повдигнали описаното по-горе обвинение и първоначално съдът е взел мярка за неотклонение задържане под стража, впоследствие отменена. Служителят не е уведомил незабавно органа по назначаването за привличането му като обвиняем, а е сторил това повече от месец по-късно. Мотивиран от това дисциплинарно-наказващият орган приел, че Петров в периода от края на м. септември 2015 г. до месец ноември 2016 г. в с. Л., обл. Я. и гр. Б., като е участвал в организирана престъпна група, създадена с користна цел, с участници още дванадесет митнически служители, като не е уведомил своевременно органа по назначаване за привличането му в качество на обвиняем и не е приложил копие от постановлението за това, е нарушил т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15 и 23 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 5, ал. 2, чл. 6, ал. 1 и чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, вр. чл. 28, ал. 1 и чл. 24 от ЗДСл ., както и не е изпълнил служебните си задължения, регламентирани в т. т. V. 28, VII. 5, VII. 6, VII. 8 и VII. 9 от длъжностните характеристики, връчени му на 13.09.2016 г. и 30.05.2016 г., т. т. V. 14, VII. 3 и VII. 7 от длъжностната характеристика, връчена му на 04.05.2016 г. и т. т. VII. 4 и VII. 5 от длъжностната характеристика, връчена му на 05.07.2014 г., вр. чл. 21, ал. 2 от ЗДСл ., с което осъществил състава на дисциплинарните нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл . Посочено е също, че в хода на дисциплинарното производство, след запознаване с преписката и проведено изслушване на служителя, той е представил писмено обяснение в което твърди, че липсват данни за участие или съпричастност към вменените му престъпления. Органът не е кредитирал писменото обяснение, защото счел, че то не съдържа факти, обстоятелства и доказателства, освобождаващи го от дисциплинарна отговорност. Приел е, че нарушенията са извършени виновно. Съгласно отбелязването в самата заповед - тя е връчена на жалбоподателя срещу подпис на 13.02.2017 г. в 11,00 часа. Жалбата срещу нея е подадена направо пред Административен съд - Б. на 23.02.2017 г., видно от входящия индекс. Пред съда по искане на жалбоподателя е разпитана св. С. К., митнически служител, уволнена в същото производство. Свидетелката заявява, че се е явявала заедно с жалбоподателя на изслушването пред директора на А. М. и на него е присъствал началникът на инспектората на агенцията. При така установената фактическа обстановка съдът е счел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на разписаната в чл. 96 ЗДСл процедура и спазено изискване за изслушване на държавния служител по чл. 93, ал. 1 ЗДСл. Преценил е, че са спазени и сроковете по чл. 94, ал. 1 ЗДСл, но оспорената заповед на директора на Агенция "Митници" не съдържа описание на конкретни действия или бездействия на Петров, уронващи престижа на службата, тъй като само в тези случаи нарушението на етичните правила е основание за налагане на дисциплинарно уволнение съгласно чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 ЗДСл. Съдът е отбелязал, че както специализираната операция и задържането, така и медийните публикации във връзка с тях, които ги правят обществено достояние, са факти настъпили извън волята на служителя. Взетите по отношение на него мерки за процесуална принуда и повдигнатото обвинение не могат да заместят задължението на органа да изложи съображения за причините, поради които описаното в заповедта поведение е несъвместимо с морала. Изводът за нарушение на правила от кодекса за етично поведение на държавните служители е основан на предположение, че жалбоподателят е извършител на престъплението за което е обвинен и това обуславя негативната оценка на органа в морален план. Упражнената спрямо служителя държавна принуда и медийния отзвук не заместват обаче мотивите на органа, обосноваващи поведение в нарушение на морално-етични правила, уронващо престижа на службата, каквито в случая не са изложени, т. е. в тази част на акта липсват фактически основания, очертаващи допуснатото дисциплинарно нарушение. По отношение на несвоевременното уведомяване на органа по назначаването, АС Б. е констатирал, че не може да не бъде отчетено неоспореното от ответника обстоятелство, че жалбоподателят е бил задържан след повдигането на обвинението - първоначално за 24 часа, след това за 72 часа. На 05.11.2016 г. с определение по НЧД № 3051/2016 г. по описа на Специализирания наказателен съд му е взета мярка за неотклонение задържане под стража, която е била отменена на 10.11.2016 г. по ВНЧД № 298/2016. от Апелативния специализиран наказателен съд. След това Петров е ползвал три поредни отпуска за временна нетрудоспособност за периода от 11.11.2016 г. до 12.12.2016 г. Поради това съдът приема, че първо поради задържането му в хода на воденото наказателно производство, а след това и заради заболяванията, той не е имал обективна възможност на уведоми органа по назначаването за повдигнатото му обвинение, като уведомлението на 09.12.2016 г. дори е извършил няколко дни преди края на отпуска си за временна нетрудоспособност. Според съда, взетата по отношение на Петров мярка за процесуална принуда не може да замести задължението на органа да изложи съображенията си за причините, които налагат да се наложи на жалбоподателя най-тежкото дисциплинарно наказание за поведение, което е несъвместимо с моралните и етични норми на поведение на държавен служител. Изводът за нарушение на правила от Етичния кодекс е основан на предположение, че Петров е извършител на престъпление, за което е обвинен и това обуславя негативната оценка на органа в морален и етичен план. При това положение АС - Б. е обосновал краен извод, че дисциплинарнонаказващият орган не е доказал вменените на служителя нарушения на т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15 и 23 КПМС, вр. с чл. 17, ал. 1, т. 5 ЗМ, вр. с чл. 28, ал. 1 и чл. 24 ЗДСл, вр. с чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 5, ал. 2, чл. 6, ал. 1 и чл. 8 КПСДА, т. V. 28, VII. 5, VII. 6, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика, връчена му на 13.09.2016 г. и 30.05.2016 г., и т. V. 14, VII. 3, VII. 5 и VII. 7 от длъжностната характеристика връчена му на 04.05.2016 г. и т. VII. 4 и VII. 5 от длъжностната характеристика, връчена му на 05.07.2014 г. и е отменила обжалваната заповед, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд е изяснил спора от фактическа страна и въз основа на преценка на релевантните юридически факти е изложил обосновани изводи, които изцяло се възприемат от настоящата инстанция. Обосновано е заключението на АС - Б. за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон. В съответствие с доказателствата по делото е приетото в съдебното решение, че дисциплинарните нарушения, за които е ангажираната дисциплинарната отговорност на държавния служител и съответно е наложено най-тежкото наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл се основава на проведената специализирана акция, вследствие на която на Петров е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Видно от приложеното по делото постановление на Специализираната прокуратура, образуваното срещу служителя наказателно производство е прекратено. При това положение се налага законосъобразния извод, че дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителят в извършване на престъпление без наказателното производство, което е образувано срещу него, да е приключило с влязла в сила присъда. Както обосновано е приел и съдът, това е нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена в чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Р. Б. и в чл. 16 от Наказателно-процесуалния кодекс. Д. приключване на наказателното производство с влязла в сила присъда визираните по-горе обстоятелства, както и широкият обществен отзвук вследствие на медийното им отразяване, не съставляват нарушение на правилата на Етичния кодекс и не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения. Наред с това, безспорно е, че дисциплинарната отговорност се носи отделно от наказателната, но в хода на настоящото дисциплинарно производство не е извършено самостоятелно разследване на поведението на служителя и в заповедта не са посочени конкретните фактически действия или бездействия, с които според дисциплинарнонаказващия орган той е нарушил цитираните в нея нормативни разпоредби и текстове от длъжностната характеристика. Надлежни доказателства в този смисъл не могат да бъдат данните, съдържащи се в документи, съставени от органите на МВР и прокуратурата във връзка с образуваното досъдебно производство по реда на НПК, по което Петров е привлечена като обвиняем и срещу същия е образувано и дисциплинарното дело по реда на ЗДСл. За нуждите на дисциплинарното производство и до издаване на крайния акт, с който то приключва, следва да бъдат установени всички обстоятелства, послужили като фактически основания за налагане на конкретното дисциплинарно наказание. В тази връзка правилно съдът се е позовал на презумпцията за невиновност, която е изведена като правен принцип както във вътрешното, така и в международното законодателство. По аналогични съображения не може да се възприеме твърдението в касационната жалба, че общественият отзвук от проведената специализирана акция на прокуратурата и образуваното в тази връзка досъдебно производство срещу митническите служители, сред които и Петров, уронва престижа на службата и на М. Б.. В хода на дисциплинарното дело не е установено поведение, което да бъде свързано с неизпълнение на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Анализът на относимите доказателства, съдържащи се в административната преписка и приобщени към делото, не установяват конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Предвид гореизложеното, неясни и недоказани остават наведените в процесната заповед доводи, че като е участвал в корупционни прояви и е получавал облаги, които не му се следват, служителят виновно е нарушил служебните си задължения, с което е уронил престижа на митническата администрация и на държавната служба, както и е създал неувереност у органа, чиято дейност подпомага, че може да му се довери и да разчита на него. По аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, към момента на издаване на заповедта не е могло да се направи несъмнен и обоснован извод за извършено от П. П. деяние в противоречие със закона и установените правила за обществено и лично поведение на служителите в държавната администрация, което да е довело до уронване престижа на държавната служба или да представлява несъвместима с неговите задължения и отговорности дейност, съгласно визираните като нарушени разпоредби на КПСДА. По тези съображения като неотносими към предмета на правния спор са касационните доводи за нарушение на служебната дисциплина, осъществено чрез фактически действия по начина, описан от касатора, довели и до уронване на престижа на администрацията. Същите не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. Недопустимо е с касационната жалба заповедта да се мотивира. Принципно е положението, че фактическите основания, въз основа на които е бил издаден един административен акт, не могат да бъдат впоследствие "доразвивани", "допълвани" или "дописвани" нито от административния орган, нито от съдебните инстанции. С оглед гореизложеното касационната инстанция споделя решаващият извод на АС - Б. за незаконосъобразност на оспорената заповед на директора на Агенция "Митници". Не се установяват сочените в жалбата касационни основания, поради което съдебното решение като правилно, следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,