Решение № 10852 от 14.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5552/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново срещу Решение 1254 от 09.04.2024 г. на Административен съд - Велико Търново по адм. дело 65/2024 г.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-286 от 08.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 12.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Търново 2019 , за нередности за нарушения на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС); чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП; и на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото и второто установени от органа нарушения счита изводите на първоинстанционния съд за правилни.

Относно твърдяното нарушение на чл. 2, ар. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП касаторът счита, че доколкото сигналът за нередност в сегашния му вид не се отнася до дейности и изисквания, свързани със строителство, то следва и определената финансова корекция в тази част да отпадне, тъй като твърдението на ръководителя на УО за посоченото нарушение на практика няма обект. Твърди и неправилна правна квалификация на нарушението. Счита, че с препратката към национална наредба в спорното условие, не са ограничени чуждестранните участници, защото в документацията има множество текстове, определящи, че ще се приемат документи еквивалентни на посочените. Сочи, че възложителят не е изискал нито на етап подаване на оферта, нито на етап преди сключване на договор, представяне на протоколи по Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3/2003 г.), достатъчно е участникът на представи списък с изпълнено строителство и удостоверение за добро изпълнение. Този факт, заедно с цитираното по - горе условие от документацията за приемането на еквивалентни документи, според касатора, прави необоснована позицията на органа за ограничаване на чуждестранни участници.

Относно твърдяното нарушение незаконосъобразна методика за оценка оспорва извода на ръководителя на УО и на съда, че възложителят в документацията не е дал определение за обекти, сходни с предмета на поръчката . Сочи, че възложителят е дал определение на това кои обекти приема за сходни, като дори с оглед постигане на широко участие на различни икономически оператори, в оценката на подпоказателите не е поставяно условие за изпълнен обем. Твърди, че изискването за опита на експертите в проектирането, въпреки че е различна дейност от строителството, в случая е неразривно свързана със строителството, доколкото предметът на поръчката е инженеринг и при определяне на условията на процедурата следва да се вземат предвид специфичните изисквания и за двата елемента (проектиране и строителство), с оглед качественото и компетентно изпълнение на дейностите. Счита, че е в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кое изискване да бъде заложено като критерий за подбор, кое - като критерий за възлагане, стига и двете да са относими към предмета на поръчката, което в случая е спазено.

Оспорва извода на органа, че указанията за присъждане на точки по отношение на професионалната компетентност на технически ръководител (подпоказател ОПКЗ) са неясни и допускат различно тълкуване, счита че органът неправилно и неточно разчита методиката за оценка по съответните подпоказатели. Излага аргументи, с които обосновава извод, че методиката е точна, ясна и обективна и не дава възможност за субективна преценка на комисията. Според касатора сигналът за нередност в частта на строителството е прекратен и решението за определяне на финансова корекция касае единствено частта проектиране , поради което твърденията на УО, касаещи подпоказател ОПКЗ също следва да отпаднат.

Във връзка с твърдението, че в методиката за оценка са включени условия, които ограничават участието на потенциални оференти, не гарантират реална конкуренция и не са свързани с предмета на поръчката, по отношение на проектант по част Пътна и проектант по част Геодезия и изискването за притежават пълна проектантска правоспособност без да е посочено или еквивалент и без да е посочено как ще се третират чуждестранни участници, оспорва извода, че е невъзможно в процедурата да бъдат посочени лица с чуждестранно образование. Сочи, че ако възложителят беше допуснал при така формираната методика в частта по ОПК, да се предлагат лица с ограничена проектантска правоспособност, то тези лица няма как да докажат опита, който се изисква, за да бъдат оценени, защото лицата с ОПП имат право да проектират само частично - работни чертежи и детайли, а по цялата проектна част имат право да участват съвместно с проектант с ППП. Тоест няма как лицето да има опит при проектиране на част Пътна на обекти сходни с предмета на поръчката и да бъде с ОПП. Ако възложителят бе приел такъв експерт би нарушил Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарата на инженерите и архитектите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП).

По отношение на изискването проектанта по част Пътна да притежава минимална образователно-квалификационна степен магистър , счита, че не е завишено , а е обусловено от предмета, сложността и спецификата на поръчката.

Твърди необоснованост на извода на органа, че е ограничено участието на чуждестранни участници. Сочи, че това условие не ограничава участието, тъй като не се отнася до участника, а до негов експерт, като освен това не е критерий за подбор. Счита, че предвид, че място на изпълнение е Република България и без да е изискана в методиката правоспособността на експерта, то последният, за да извършва законосъобразно работите, ще трябва да отговори на изискванията на националното законодателство, когато се изисква признаване на дипломи и удостоверения, издадени от чуждестранни учебни заведения и/или органи. Счита, че след като в офертата не е изискано участникът да представя документ за пълна проектантска правоспособност, не е ограничено участието на чуждестранни участници. Относно опита сочи, че и в документацията, и в разяснение към участниците с изх. 91-00-447/13.12.2019 г., е уточнено, че опитът се доказва с един или с няколко документа от примерно посочените, а органът приема за ограничителен само един от посочените, без да отчита че е посочено още или друг еквивалентен документ . Счита, че ръководителят на УО не е анализирал в детайли пълния текст на условията на методиката и е тълкувал само извадка от него.

Излага допълнителни аргументи за незаконосъобразност на административния акт, като се позовава на съдебна практика.

Оспорва и размера на присъдените в полза на ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение като прекомерни, предвид факта, че представител на ръководителя на УО на ОПРР не се е явявал на съдебните заседания, поради което на основание чл.78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП, вр. с чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ счита, че разноските за юрисконсултско възнаграждение следва да се редуцират на по 50 лв. за съдебна инстанция.

Прави искане съдебното решение да бъде отменено, като вместо него оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Оспорва изводите на съда по отношение на първите три нарушения, като поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на изводите на съда по отношение на останалите нарушения. Счита крайния извод на съда за законосъобразност на определената финансова корекция за правилен.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от касатора възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 19.07.2019 г. между УО на ОПРР 2014-2020 и Община Велико Търново, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-113, в размер на 10 409 573,31 лева за проект Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново .

На 18.11.2019 г., с Решение РД 24-178В, кметът на Община Велико Търново открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг по проект "Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново" по 5 обособени позиции. В определения срок за подаване на оферти - до 30.12.2019 г., по поставени въпроси, от възложителя са дадени Разяснение 91-00-425/04.12.2019 г. и Разяснение 91-00-447/12.12.2019 г. Процедурата е прекратена по Обособени позиции 2, 4 и 5.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.veliko-tarnovo.bg/bg/profil-na-kupuvacha/732/.

На 05.05.2020 г. между Община Велико Търново и ДЗЗД Планекс" е сключен договор по Обособена позиция 1 с предмет: Инженеринг на обект Изграждане на пешеходен надлез над улица Магистрална на стойност 1 009 500,00 лв. без ДДС.

На 12.05.2020 г. между Община Велико Търново и ДЗЗД Търново 2019" - гр. Варна е сключен договор по Обособена позиция 3 с предмет Инженеринг на обект Изграждане на кръгово кръстовище между улици Беляковско шосе , бул. България , ул. Полтава , ул. Освобождение , ул. Краков , на стойност 674 217,40 лв. без ДДС.

На 23.03.2021 г., с Решение РД-02-36-437 на ръководителя на УО, на Община Велико Търново са определени две финансови корекции - 25% от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД Планекс и 10 % от допустимите разходи по договора с изпълнител ДЗЗД Търново 2019 за шест нередности.

На 17.08.2021 г., с Решение 260 по адм. дело 236/2021 г. Административен съд - Велико Търново отменя Решение РД-02-36-437 от 23.03.2021 г.

С Решение 4271/05.05.2022 г., поправено с Решение 950/26.01.2024 г. и Решение 3961/02.04.2024 по адм. дело 10570/2021 г. на ВАС, касационната инстанция отменя Решение 260 и вместо него обявява за нищожно Решение РД-02-36-437 от 23.03.2021 г. на ръководителя на УО.

На 03.10.2022 г., с Решение РД-02-36-893, ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора от 12.05.2020 г., сключен по Обособена позиция 3 с ДЗЗД Търново 2019 , за пет нередности, като в мотивите на решението изрично е отбелязано, че сигналът се прекратява по отношение на договора от 05.05.2020 г. с ДЗЗД Планекс , поради прекратяването на този договор и възстановяването на получения по сметката на бенефициера аванс.

На 02.12.2022 г., с Решение 375/02.12.2022 г. по адм. дело 684/2022 г. на Административен съд Велико Търново, Решение РД-02-36-893 е отменено. Последното не е обжалвано и е влязло в законна сила.

На 20.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Велико Търново за установени нередности във връзка с изпълнение на процесния договор по Обособена позиция 3 и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.01.2023 г. Община Велико Търново представя възражение.

На 08.03.2023 г., с Решение РД-02-36-286 на ръководителя на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер 10 % от допустимите разходи по договора от 12.05.2020 г. с ДЗЗД Търново 2019 , за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП - липса на удължаване на обявените срокове при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.);

1. Нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС - незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

На 14.07.2023 г., с Решение 204 по адм. дело 191/2023 г., Административен съд - Велико Търново прогласява нищожността на Решение РД-02-36-286 от 08.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР.

На 25.01.2024 г., с Решение 890 по адм. дело 9437/2023 г. ВАС отменя Решение 204/14.07.2023 г. на Административен съд Велико Търново и връща делото на друг състав на същия съд със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на първото установено от органа нарушение, съдът приема за неправилен извода, че възложителят е допуснал съществени изменения на условията на поръчката, водещи до изменение на офертите на участниците, в нарушение на чл. 100, ал. 8 ЗОП и принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП. Приема, че с разяснението от 04.12.2019 г. не са извършени изменения на условията на поръчката. Според съда и двете посочени в разяснението условия са били изначално въведени в документацията на ОП, от датата на нейното откриване, а обстоятелството, че от възложителя е допуснато наличието на технически грешки и уточняването към участниците към кой от текстовете да се придържат, не може да бъде приравнявано на въвеждането на ново условие или изменение в условията.

По отношение на второто установено от органа нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, съдът приема, че е налице основанието по чл. 60, ал. 1, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, за определяне вписването в ЦРСП като критерий за годност (правоспособност) за упражняване на съответната професионална дейност, като в случая изискването за вписване в ЦПРС не е въведено по отношение на всички участници в кандидатстващите обединения, които не са юридически лица, а единствено по отношение на тези, които ще извършват строителство.

По отношение на третото установено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП съдът приема, че спорното изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез обекти, изпълнението на които е удостоверено със съответните протоколи съгласно Наредба 3/2003 г., като елиминира възможността за участие на субекти, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. Независимо от това обаче, съдът приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми - на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

По отношение на четвъртото установено от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, съдът приема за правилен извода на административния орган, че в методиката за оценка възложителят не е уточнил понятието обекти, сходни с предмета на поръчката", при което не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на офертите. Приема, че в критериите за подбор се съдържа определение за идентично и сходно с предмета на поръчката строителство", но в случая два от подпоказателите оценяват опита на експертите в проектирането, а не на строителството, което е различна дейност. Според съда в така формулираната методика е видно, че липсва определение за обекти, сходни с предмета на поръчката" и по този начин преценката за присъждането на съответния брой точки по показателя за професионален капацитет на участника (ОПК) и съответните подпоказатели - ОПК1, ОПК2 и ОПК3 е предоставена изцяло на комисията.

Указанията за присъждане на съответния брой точки за показателя за оценка професионалната компетентност на Техническия ръководител (подпоказател ОПКЗ) според съда също са неясни и допускащи различно тълкуване, тъй като предвидената скала за оценка е двусмислена и предполага различно тълкуване на оценяването.

По отношение на петото установено от органа нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП съдът приема, че в методиката за оценка са включени условия, които ограничават участието на потенциални оференти, не гарантират реална конкуренция и не са свързани с предмета на поръчката.

На първо място приема, че изискването за пълна проектантска правоспособност на етап подаване на оферти противоречи на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка.

На следващо място приема, че независимо от широкия кръг от документи, с които експертите могат да докажат изисквания от възложителя опит, е налице незаконосъобразно изискване по отношение на това кои обекти се считат за завършени. Според съда възложителят е приел определение за завършен обект", което е обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да предвиди възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България и по този начин е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходни обекти съобразно законодателството на чужди държави.

По отношение на изискването проектанта по част "Пътна" да притежава минимална образователно-квалификационна степен "магистър", съдът приема, че съгласно относимите разпоредби на ЗКАИИП, лицата с образователна степен бакалавър" могат да получат пълна проектантска правоспособност, стига да имат определения в чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП стаж, поради което е неоснователен аргументът на бенефициера, че е абсолютно необходимо експертите да притежават образователна степен магистър" с оглед притежаването на пълна проектантска правоспособност. Обоснован е извод, че изискването за наличие на минимална образователно-квалификационна степен "магистър" на проектанта по част "Пътна" е необосновано завишено и ограничително по отношение на определен кръг от лица, в нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, тъй като възложителят необосновано ограничава потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 100, ал. 2 и ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП:

Не се спори по делото, че при откриване на процедурата възложителят е определил срок за подаване на оферти до 30.12.2019 г., като в хода на процедурата е постъпило запитване, касаещо разминавания в професионалната квалификация на участника по един от показателите за професионален капацитет, както и посочената като приложима отменена Техническа спецификация при строителство и ремонт на пътища и автомагистрали на Агенция Пътна инфраструктура - 2009 г. Не е спорно и, че с Разяснение, изх. 91-00-425/04.12.2019 г., възложителят е уточнил, че са допуснати технически грешки, като от участниците следва да се представят информация и проекти по част Геодезия , а не по Паркоустройство и озеленяване , както и да се вземе предвид Техническа спецификация на Агенция Пътна Инфраструктура" от 2014 г., а не за 2009 г.

Административният орган е квалифицирал горните факти като съществени изменения на условията на поръчката, водещи до изменение на офертите на участниците и тъй като Община Велико Търново не е удължила срока за получаване на оферти, това е квалифицирано като нарушение на чл. 100, ал. 7 ЗОП и на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП.

Този извод е неправилен.

С разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП се създава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това негово право следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, легална дефиниция за "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" няма, но при анализ на разпоредбата на чл. 100 ЗОП се извежда, че се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен и важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Промяната трябва да изисква промяна и на офертите на участниците. Тази промяна не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Когато условията на поръчката са изменени така, че се изисква промяна на офертата на участниците, а не на кръга участници, възложителят има задължение да удължи срока за подаване на офертите. Целта на законодателя е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, включително и да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че и двете посочени в разяснението условия са били въведени в документацията на обществената поръчка от откриването й, и даденото разяснение към участниците, към кой от текстовете да се придържат, не представлява ново условие или изменение на съществуващите такива. Формулировката на спорното разяснение, съотнесена към обявените условия в процедурата, не сочи на изменения на условията на обществената поръчка, още по-малко на съществени такива. Отговорът на възложителя по отправените му конкретни въпроси представлява разяснение по смисъла на 33, ал. 2 ЗОП, чието съдържание кореспондира на забраната по чл. 33, ал. 5 ЗОП - с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. В случая не се определя ново изискване или задължение, не се залагат различни критерии, нито се изменят или допълват зададените параметри на поръчката, а единствено се цели отстраняване на допуснати технически несъответствия. Отправените въпроси на участника не попадат и в хипотезата на чл. 100, ал. 2 ЗОП, респективно сочената разпоредба не е нарушена, тъй като имат за цел да се уточни съществуващата информация, а не инициират промяна в условията на поръчката.

Следователно не е налице твърдяната промяна в изискванията на възложителя, изискваща от участниците допълнително технологично време, за промяна офертите им съобразно изискванията на възложителя, както правилно приема и първоинстанционният съд.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

В Раздел III, т.1.1 от Обявлението и Раздел III, т. 3.I. от Документацията - Критерии за подбор, които се отнасят до годността за упражняване на професионална дейност" е заложено минимално изискване към участниците в процедурата по Обособена позиция 3 да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, а за чуждестранно лице в аналогичен професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория. При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Административният орган приема, че така въведеното изискване противоречи на чл. 3, ал. 3 ЗКС, съгласно която норма, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Приема, че въведеното от Община Велико Търново изискване за регистрация по ЗКС на всеки от участниците в обединение, което не е юридическо лице, необосновано е ограничило участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж трета категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В Раздел 111, т.1.3 от Обявлението Технически и професионални възможности и Раздел. Ill, т. 3.III. от Документацията е въведено минимално изискване към участниците по Обособена позиция 3, участникът да е изпълнил минимум дейности строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата. За обособени позиции от 2 до 5 включително, идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по малка от 2000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита такова прието със съответните протоколи съгласно Наредба 3/ 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

От фактическа страна административният орган приема, че цитираното изискване представлява условие, свързано с националното законодателство, което не предвижда възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България и по този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. От правна страна органът сочи като нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми.

Ръководителят на УО твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част.

Следователно правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП:

Първата констатация на органа се изразява в това, че в критериите за подбор се съдържа единствено определение за идентично или сходно с предмета на поръчката строителство , като два от подпоказателите оценяват опита на експертите в проектирането, а не на строителството, което е различна дейност. Ето защо органът приема, че липсва определение за обекти, сходни с предмета на поръчката .

В обжалвания административен акт не е посочено тези фактически установявания коя правна норма нарушават. Единствено лаконично е посочено, че заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Този мотив на органа е доста далеч от точното и ясно дефиниране на правно основание, защото чл. 70, ал. 7 има три точки и органът не сочи коя от тях има предвид, а всяка от хипотезите има свой собствен, самостоятелен фактически състав. Това само по себе си е достатъчно основание за незаконосъобразност на акта в частта относно приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП като елемент на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Втората констатация на органа се изразява в това, че указанията за присъждане на съответния брой точки по показателя за оценка професионалната компетентност на техническия ръководител (подпоказател ОПК3) са неясни и допускащи различно тълкуване. За 1 до 3 завършени обекта включително се присъждат 6 точки, а между 3 и 5 завършени обекта включително 8 точки, т.е. се допуска различно оценяване както с 6, така и с 8 точки, ако е доказан опит на експерта при изпълнение на 3 обекта. Това нарушение е квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП.

Този извод е правилен.

Налице е неяснота как ще бъде оценена професионалната компетентност на експерта в случай, че е доказан опит за три завършени - с 6, или с 8 точки. Посочените указания от една страна не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а от друга не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този количествен показател.

Правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 %.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП:

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че в методиката за оценка на офертите са включени условия, които ограничават участието на потенциални оференти, не гарантират реална конкуренция и не са свързани с предмета на поръчката, в нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

На първо място, в методиката, по отношение проектант по част Пътна" и проектант по част Геодезия" възложителят е поставил изискване да притежават пълна проектантска правоспособност, без да е посочено "или еквивалент" и без да е посочено как ще се третират чуждестранните участници.

Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че изискването за пълна проектантска правоспособност на етап подаване на оферти противоречи на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Така поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата-членка, в която са установени.

На следващо място, по отношение проектанта по част Пътна" и проектанта по част Геодезия" възложителят е въвел уточнение, че за завършен обект се приема такъв, за който е изготвена оценка на съответствието на инвестиционния проект или е издадено разрешение за строеж без да е допусната възможност за представяне на еквивалентен документ.

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че с въвеждане на определение за завършен обект", което е обвързано с изискванията на националната нормативна уредба, без да предвиди възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България, възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили сходни обекти съобразно законодателството на чужди държави.

Този извод е правилен.

Липсата на възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България ограничава участието на лица, които са изпълнили сходни обекти съобразно законодателството на чужди държави в нарушение на забраната на чл. 70, ал. 5, предл. последно ЗОП.

Последната констатация на органа е по отношение на поставеното в методиката изискване проектантът по част "Пътна" да притежава минимална образователно-квалификационна степен "магистър".

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че изискването е необосновано завишено и ограничително.

Този извод е правилен и съответен на фактите по делото.

Правилно първоинстанционният съд и органът се позовават на чл. 7, ал. 1, 2 и 5 ЗКАИИП, съгласно която проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат съответния стаж по специалността, както е посочен в т. 1 и т. 2 на последната алинея. Следователно и лицата с образователна степен бакалавър" могат да получат пълна проектантска правоспособност, стига да имат определения в чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП стаж. Това прави правилен извода за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като показателите, включени в критериите за възлагане трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед първите две констатации, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10 %.

С оглед изложеното, в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, установената от съда липса на нередност за първите три нарушения не води до промяна на определения размер на финансовата корекция, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Неоснователна е касационната жалба и в частта й относно присъдените с решението разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възнаграждението е определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и е присъдено в неговия минимум за административни дела с материален интерес. Разпоредбата, на която се позовава касаторът, не се отнася за административни дела, а сочената съдебна практика не е задължителна за настоящия съдебен състав.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касаторът да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд