Решение № 14851 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8304/2019 г.

Решение № 14851 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8304/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Електроразпределение Юг" ЕАД, със седалище гр. Пловдив, против решение № 689/13.06.2019 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-382/2019 г., с което по жалбата на "Стреза" ЕООД, със седалище гр. София, е отменено решение № 233-ЕР-19-МР-С-3/Р1/16.04.2019 г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "договаряне без предварителна покана за участие", с предмет "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Пловдив Север". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на атакуваното решение, при което да бъде постановено друго такова - за отхвърляне на жалбата на "Стреза" ЕООД, срещу горепосочения акт на възложителя, ведно с присъждане на разноски. Направено е възражение за прекомерността на възнаграждението за адвокатска защита, евентуално претендирано от другата страна. Ответникът "Стреза" ЕООД, със седалище гр. София, в писмено становище по съществото на спора и открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат С. Русенова, излага доводи за неоснователността на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените за настоящото производство разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, но по различни от изложените от КЗК съображения: Производството по преписка № КЗК-382/2018 г. на КЗК, е образувано по жалба, подадена от "Стреза" ЕООД срещу решение № 233-ЕР-19-МР-С-3/Р1/16.04.2019 г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида "договаряне без предварителна покана за участие", с предмет "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Пловдив Север". За да отмени този акт като незаконосъобразен, Комисията приема, че не са били налице всички предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, даващи възможност за откриване на процедура на договаряне без обявление. Така, независимо, че счела за недопустими оплакванията на "Стреза" ЕООД, че предметът на поръчката неправилно не е разделен на обособени позиции и не е обсъдила твърденията на дружеството, че в резултат проведена предходна, "открита" процедура със сходен предмет, вече е избрано за изпълнител на по-голямата част от възлаганите с нея дейности, КЗК отменила атакуваното решение на възложителя, основавайки се единствено на липсата на адекватно планиране от негова страна на действията, касаещи навременно откриване, организиране и провеждане на съответните процедури. В тази връзка приела, че независимо от множеството обжалвания пред КЗК и ВАС, на актовете, постановени от секторния възложител, същият е следвало да си осигури достатъчно време за провеждане на процедурите за да обезпечи непрекъсваемостта на електромонтажните, строителни, изкопни и възстановителни работи, в т. ч. на територията на КЕЦ Пловдив Север, които несъмнено са изключително важни за осъществяване на функциите му и от значим обществен интерес. Другояче казано, КЗК приема, че твърдените от възложителя, изключителни обстоятелства са налице, но са настъпили в резултат неговите действия и бездействия, тъй като не е положил дължимата грижа за да ги предотврати. От фактическа страна, въз основа данните по преписката обосновано е прието, че с договор № 4600003439/26.01.2016 г., възложителят на основание чл. 41 ЗОП и решение № 10-ЕР-15-ХК-С-З-Р2/15.12.2015 г., е възложил на "Електролукс Табаков и синове" ООД изпълнението на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Пловдив Север, със срок на договора до 24.01.2018 г., продължен с две допълнителни споразумения до 31.10.2018 г., или до усвояване на стойността по него - което събитие настъпи по-рано. Наред с горното, по делото липсва спор относно обстоятелствата, че на 11.09.2017 г. от секторния възложител са стартирани Квалификационна система №С-17-ЕР-МР-С-19, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД" и Квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-20, с предмет "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях демонтажни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД", целящи осигуряване сключването на договори за изпълнение на дейностите, включително по горепосочения договор от 2016 г. Видно от приложените документи и служебно известно на съда е, че решенията за създаване на квалификационните системи, както и всички последващите решения на възложителя за откриване въз основа на тях, на процедури по договаряне с предварителна покана, а впоследствие - и на открити процедури за възлагане на обществени поръчки, са оспорени пред КЗК и Върховния административен съд, като производствата по преразглеждането им са приключили след изтичане на инструктивните срокове, предвидени в Закона за обществените поръчки. Обективна е информацията, отразена в представената пред КЗК таблица, изготвена от възложителя, относно производствата по оспорване на решенията му за откриване на процедури за възлагане на дейности от вида на процесните, в т. ч. за процесната територия. Поради това, необоснован се явява направеният от КЗК извод за липсата на правилно и своевременно планиране от страна на възложителя на възлагателните процедури по смисъла на чл. 26, ал. 2 ППЗОП, налагащ при планиране на процедури за обществени поръчки да бъдат съобразени всички законоустановени срокове, включително тези в производствата по обжалване и извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и сроковете за изпълнение на договорите. Съвкупната преценка на данните по делото налага да се приеме, че противно на направената от КЗК констатация, възложителят в случая не е могъл да предвиди, че производствата по преразглеждане на предходни процедури, свързани със създаване на квалификационни системи, провеждане на процедури с предварителни покани за участие, откриване на "открити" по вид процедури, ще продължат много над инструктивните срокове по ЗОП, а оттам и че не е станал причинил за възникналата неотложна необходимост от изпълнение на предмета на поръчката. Действително, както правилно приема и КЗК, разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е приложима при кумулативното наличие на следните предпоставки: възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката; нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР ЗОП; за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. По същество, в случая Комисията е приела, че последното условие не е налице, доколкото планирането на обществените поръчки е задължение на възложителя и като не е предприел навременни действия по възлагане на оспорената обществена поръчка, съобразявайки възможните срокове за производството по обжалване, той сам е причинил необходимостта от неотложно възлагане на дейностите, включени в предмета й. Съдът не възприема така направения извод. Едновременното обжалване на всички решения за откриване на процедури за съответните райони, в т. ч. КЕЦ Пловдив Север, съответно - забавянето на процедурите до окончателното произнасяне на компетентните органи и възможността това да нанесе значителна и труднопоправима вреда за възложителя, както и да рефлектира изключително негативно върху обществения интерес и ползвателите на услугите на "Електроразпределение Юг" ЕАД, не може да бъде определено като последица от лошото планиране на секторния възложител, с оглед датите на постановяване на решенията за създаване на квалификационни системи и решенията за откриване на всички последващи процедури, насочени към своевременно възлагане на предмета на поръчката. Независимо от това, при съобразяване на приложимата правна уредба, съдът приема, че атакуваното решение на КЗК е правилно в частта на направения с него краен извод, че откриването на процесната процедура на договаряне без предварителна покана за участие е незаконосъобразно при условията на чл. 138, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като последната хипотеза не е осъществена. В тази връзка следва да се отбележи, че в действителност липсва една от предпоставките, визирани от последната разпоредба. Създадената с нея възможност за прилагане на процедура по договаряне без предварително обявление, е предпоставена, както от необходимостта от неотложни действия на възложителя поради възникнали изключителни обстоятелства, и от условието, последиците от тях да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, допустим само по изключение, при наличието на изрично уредените в чл. 79, ал. 1 ЗОП, условия. С § 2, т. 17 ДР ЗОП е дадено легално определение на понятието "изключителни обстоятелства", според която такива са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. В случая, предметът на процедурата действително сочи на неотложност за възлагането й, поради настъпили изключителни обстоятелства в дейността на възложителя, който включително за административно и корпоративно обособената част от лицензионната си територия - Клиентски енергоцентър Пловдив Север /КЕЦ/, своевременно и добросъвестно е стартирал квалификационни системи и процедури за провеждане на обществени поръчки, актовете по които са били обжалвани, и е възникнала неотложност за сключване на съответен договор, позволяващ изпълнението на СМР, свързани с изграждане, реконструкция или подмяна на съоръжения, липсата на какъвто може изключително да затрудни нормалното изпълнение на нормативноустановените дейности на възложителя, в т. ч. по отстраняването на аварии, като доведе до: прекъсване на дейността на лечебни, учебни заведения, детски градини и клиенти, нуждаещи се от специфични грижи при домашни условия (т. е. до вероятно застрашаване на живота или здравето на хората или обществения ред); неизпълнение на поети договорни задължения (съгласно общите условия за достъп до разпределителната мрежа и разпределение на електрическа енергия или на индивидуално сключени договори за присъединяване). Обстоятелствата са възникнали поради продължителността на процедурите по оспорване на решенията на възложителя, едновременното обжалване на всички/повечето решения за откриване на процедури за съответните райони и изтичането на срока на действие на сключения договор с изпълнител, но не би могло да се приеме, че са в резултат на действия или бездействия на възложителя, който навременно е издал решения за стартиране на квалификационни системи и откриване на открити по вид процедури, преди изтичане на срока на горепосочения договор от 2016 г., с предвидено време за откриването, провеждането и приключването им. Но при извършване на преценката налице ли са всички условия по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, съдът отчита и безспорното между страните обстоятелство /видно от съдържанието на жалбата пред КЗК, представеното по преписката писмено становище по чл. 200 ЗОП на възложителя и твърденията в касационната жалба/, че сред атакуваните решения на възложителя за организиране на квалификационни системи, откриване на процедури с подобно изписан предмет чрез договаряне с предварителна покана за участие, и накрая - "открити" по вид процедури, е проведена и такава, по която за изпълнител на съществена част от предмета на процесната обществена поръчка /"изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север"/ е било избрано дружеството, жалбоподател пред КЗК - "Стреза" ЕООД. В тази именно връзка настоящият състав взе предвид и служебно известното му обстоятелство, че с решение № 10672/09.07.2019 г., постановено по адм. дело № 6225/2019 г. на ВАС, четвърто отделение, е оставено в сила решение № 460/11.04.2019 г. по преписка № КЗК-254/2019 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Електролукс-Табаков и синове" ООД, срещу решение № 573-ЕР-18-МР-С-3/Р2/21.02.2019 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД, за определяне на изпълнител по проведената от него "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". Потвърждаването на акта на секторния възложител за избор на изпълнител, в проведена предходна, самостоятелна процедура, с предмет, включващ голяма част от дейностите, включени в предмета на процесната обществена поръчка, препятства възможността да се приеме, че са налице условията по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, макар и по различни от изложените КЗК съображения. Съдебното решение по адм. дело № 6225/2019 г. на ВАС, четвърто отделение, има окончателен характер и е влязло в сила към датата на постановяването му - 09.07.2019 г., поради което следва да се отчете наличието на ново обстоятелство по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, настъпило преди датата на устните състезания по настоящото дело - 08.10.2019 г. То, наред с липсата на спор между страните за идентичността на предмета на двете процедури, в частта, в която се възлага извършването на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север, и на каквито и да било последващи действия на възложителя във връзка с горепосочената "открита" процедура, приключила с влязло в сила решение за избор на изпълнител, изключва възможността при възлагане на същите дейности да бъде приложена процедура по смисъла на чл. 79 ЗОП. Само на това основание, обжалваното решение на КЗК се явява правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. Наред с горното следва да се отбележи, че принципно правилни са изложените от КЗК съображения, че липсата на разделяне на предмета на поръчката на отделни обособени позиции не налага извод за незаконосъобразността на решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, включващ извършване на електромонтажни работи и свързани с тях, строителни, изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север, част от лицензионната територия на енергийното дружество. Несъмнено става въпрос за свързани помежду си дейности, които се извършват от икономически оператори с подобен предмет на дейност, поради което и обединяването им в предмет, възлаган в рамките на една процедура не влиза в противоречие с принципите на ЗОП. Но в случая, видно от предходните решения на секторния възложител за създаването на квалификационни системи и откриване на самостоятелни, в т. ч. "открити" процедури", този предмет вече е разделян неколкократно, и при това, по една от тях, с решение на възложителя от 21.02.2019 г., е определен изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север" от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД", потвърдено с влязло в сила съдебно решение на ВАС, четвърто отделение от 19.07.2019 г. Поради това, без правно значение в случая са мотивите за неделимостта на предмета, обозначен в решението на възложителя от 16.04.2019 г. за откриване на процедурата на договаряне без предварителна покана за участие, включващ извършването както на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пловдив Север, така и електромонтажни, и строителни дейности на същата територия. По тези съображения съдът приема за основателен доводът, релевиран от жалбоподателя пред КЗК, за допуснато в случая нарушение при откриване на процедурата, доколкото предметът й припокрива изцяло този на предходна, проведена "открита" процедура, по която "Стреза" ЕООД вече е класирано на първо място и избрано за изпълнител. Без значение е различието в наименованията и прогнозните стойности на двете поръчки, при липсата на спор, че е налице идентичност на съществена част от предмета и стойността на едната процедура, с възложената по-рано от възложителя. С оглед изложеното съдът приема, че не се установяват касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и то следва да бъде потвърдено. Предвид изхода от спора, на секторния възложител не се дължат направените по делото разноски. При липсата на доказателства такива да са направени от ответника в съдебното производство, неоснователно е и искането на процесуалния му представител за присъждане на разноски. Поради това, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение