Решение № 14319 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10818/2013 г.

Решение № 14319 от 31.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10818/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Компакт Принт" ЕООД със седалище гр. Видин, представлявано от управителя Лиляна Георгиева, против решение № 886 от 17.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК-726/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 362/23.05.2013 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, гр. Пловдив, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на печатни бланки, канцеларски материали и офис консумативи за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, гр. Пловдив" по обособена позиция № 1 "Доставка на печатни бланки и формуляри на вестникарска хартия или картон - комплектовани по образец" и обособена позиция № 2 "Доставка на регистърни книги и журнали". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила -отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя за законосъобразно въпреки липсата на основанието на чл. 70, ал. 3 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и "без не е изложила пълни и изчерпателни мотиви", комисията на възложителя не е приела неговата писмена обосновка, въпреки обективността на предложените ниски цени. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - Изпълнителен директор на УМБАЛ "Св. Георги" не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни -"Евросчет" ЕООД и "Стови 1" ЕООД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е поискал представянето на писмена обосновка от оспорващото дружество, както и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, в свой протокол е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, относно хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП и че дружеството не е доказало обективността на предложената ниска цена, по който начин не е покрило нито един от критериите по ал. 2 от цитираната норма. Счита че с оглед на тези факти е правилен извода на КЗК, че помощният орган е процедирал законосъобразно, като на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложил посоченото дружеството за отстраняване. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-779/14.12.2012 г. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата по двете обособени позиции, на първо място по първата е класиран "Стови 1" ЕООД, по втората- "Евросчет" ЕООД, като последните, съответно за позициите, са определени за изпълнители в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя не е приела неговата писмена обосновка /наречена в жалбата "писмени обяснения"/, като не е изпълнила задължението си да изложи доводи за всяко обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 4 от ЗОП, посочено от дружеството, освен че неправилно е изискала от него да представи "писмени обяснения", а не доказателства към обосновката, които "щял да предостави, ако са му били поискани". От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-779/14.12.2012 г. на директора на Областно пътно управление - гр. Русе, Агенция "Пътна инфраструктура-възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с посочване, че оценяването и класирането на постъпилите оферти ще се извърши в съответствие с изискванията на чл. 68 и сл. от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в седем протокола, като видно от петия, по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че тъй като при разглеждане на предложените цени е установена разлика в цените на едни и същи предложения, обуславяща представяне на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията поискала такава от "Компакт Принт" ЕООД по двете обособени позиции, съответно и от "Стови 1" ЕООД - по обособена позиция № 1 и от "Евросчет" ЕООД -по обособена позиция № 2 . Установила още, че в следващия протокол комисията не е приела писмената обосновка на оспорващото дружество, за което изложила обосновани съображения като изрично отразила, че не са посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, с предложено техническо решение, с наличие на изключително благоприятни условия за участника или с икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Тези изводи обосновала като посочила, че оспорващото дружество е изложило като основание за предлаганата по-благоприятна оферта факта, че има богат опит и практика, базирани на сключени договори за изпълнение на подобни поръчки с други възложители, че предлага технически решения за изпълнение на поръчката, които са рядко срещани, а понякога непознати на българския пазар, както и че използва изключително добри търговски условия за доставка на хартия за производството на материалите, предмет на поръчката, освен че за транспорта на стоките той има писмени договори със спедиторска фирма, по силата на които предложената цена на транспортиран материал е значително по-ниска от тази на другите фирми, а и че предложената цена е формирана на база ниските работни заплати в региона на регистрация дружеството, но без приложени доказателтва-напр. финансово-счетоводни документи за доставка на предлаганите материали, без приложени договори със спедиторска фирма за доставката на материалите и без трудови договори със служителите на фирмата с посочени трудови възнаграждения. Приела, че обосновката, макар и обстоятелствена, не отразява обективни обстоятелства и от нея комисията не може да направи обоснован извод за начина на образуване на ценовото предложение на участника. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че с оглед предложените цени, законосъобразно оценителната комисия е изискала от жалбоподателя писмена обосновка за начина на формирането им. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от този участник писмена обосновка като посочила, че в тази връзка са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 6. Наред с това КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновката на участника, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По твърдяното нарушение на административнопроизводствените правила и след като и анализирала посочените от дружеството обстоятелства, КЗК обосновала извод за липса на обстоятелствата по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което приела, че комисията на възложителя е изпълнила законосъобразно своето задължение след получаване на писмената обосновка да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, съпоставяйки ги с обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП, в случая с тези по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 4 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което е изискано представяне на писмено обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлаганите цени за изпълнение на обществената поръчка, предвид обстоятелството, че предложената от "Компакт Принт" ЕООД цена за изпълнение на поръчката е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници в процедурата по двете обособени позиции . С оглед обстоятелството, че действително посочените в писмената обосновка /л. 287 от приложение 1.1 / факти са иррелевантни за хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 4 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК за обоснованост на решението на помощната комисия за неприемане на обосновката. Известно е, че решението на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В настоящия случай, противно на твърдяното в касационната жалба, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което не е приета представената от този участник писмена обосновка. Твърдението, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е сторила това, не намира опора в доказателствата по делото и пряко се опровергава от изложеното в т. 3 на протокол № 6 от 14.05.2013, намиращ се на л. 136 в папка 1.2. от приложенията. По довода на касатора за нарушение на материалния закон -ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. В случая обаче, както бе посочено по-горе, такива не са били изложени от оспорващото дружество. По твърдението, че КЗК не е изложила собствени мотиви по законосъобразността на решението на възложителя следва да се посочи, че то не отговаря на действителното положение, предвид развитите на л. 7 и 8 съображения. в обжалваното пред настоящата инстанция решение . По следващия релевиран довод в жалбата съдът намира, че това решение е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, като вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от касатора, правилно е прието, че в Протокол № 6 конкурсната комисия подробно е изложила мотиви за неприемане на обосновката. КЗК правилно е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Във връзка с последния инвокиран довод съдът преценява за правилен извода на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Искането ВАС да разгледа по същество съображенията на жалбоподателя за обективност на обосновката не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Предвид горното не са налице твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията на възложителя. Възражението, инвокирано едва в настоящата жалба и направено във връзка с посоченото по-горе, а именно че незаконосъобразно комисията на възложителя не е съобразила, че оспорващият не е направил детайлно обосноваване на предложените от него най-ниски цени с оглед "правото да защити търговската си тайна", по аргумент от чл. 208 АПК, е преклудирано. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,