Решение № 291 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2020 г.

Решение № 291 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7513/2020 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община, чрез юрк. Иванова като процесуален представител, против решение № 2480 от 12.05.2020 г., постановено по адм. дело № 6129/2019 г. по описа на Административен съд София- град. Излагат се доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществено процесуално нарушение и необоснованост. Претендира се отмяната му и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорената заповед, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Ю. Миланов, чрез пълномощника си адв. Асенова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд София - град по жалба на Ю. Миланов отменя заповед № РА-30-58/19.02.2019 г. на директора на дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община, с която на основание чл. 225 а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) му е наредено в качеството на извършител да премахне незаконен строеж: "Насип на земни маси", находящ се в поземлен имот с идентификатор 68134.1942.1134 по кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр. София, с административен адрес: [адрес], [район] и връща преписката на административния орган за ново произнасяне съгласно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага съображения за неспазване на разпоредбата на чл. 35 АПК, тъй като административният орган не изпълнява задължението си да събере и обсъди всички обстоятелства от значение за случая. Обосновава извод, че такива не са представени и след изричните указания към него по чл. 170, ал. 1 АПК, че следва да докаже фактическите установявания от констативния акт, във връзка с твърденията на жалбоподателя за двуетапно изграждане на процесния насип и неговото частично премахване преди издаване на оспорената заповед. С оглед постановеното връщане на преписката за ново произнасяне дава указания на органа да установи дали в момента в имота на извършителя и върху улицата - тупик има останали непремахнати доброволно насипи, площта и височината им, времето на изграждане и тяхната търпимост, като изследва прилагането на уличната регулация, чия собственост е тупика при съобразяване с изискванията на чл. 151, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Решението е валидно и допустимо, но неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила по следните съображения: С оспорената в първоинстанционното производство заповед е разпоредено премахването на насип на земни маси, находящ се в поземлен имот с идентификатор 68134.1942.1134 по КККР на гр. София. В съставения констативен акт № 2018-15/24.08.2018 г., към който препраща заповедта, е установено, че описаният насип е с приблизителни размери 45 м х 25 м и височина 0, 5 м – 5 м, извършен през 2018 г. без разрешение за строеж. Съгласно разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 5 ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1 м и с площ до 30 кв. м, от което следва извод за необходимост от издаване на строително разрешение за насип с параметри над посочените. Изпълнението на такъв в обем над нормативно предвидения без строително разрешение сочи на наличие на незаконен строеж. Съдът неправилно обсъжда в обжалваното решение наличието на насип на земни маси върху улица-тупик, започващ от [адрес] от о. т. 626 до о. т. 624, с размери 26 м х 4 м. Такъв строеж действително е описан в констативния акт и в мотивната част на оспорената заповед, но в разпоредителната й част е наредено единствено премахването на насип на земни маси в имот с идентификатор 68134.1942.1134 по КККР на гр. София, собственост на настоящия ответник. От така направеното описание на разпоредения за премахване строеж следва, че предмет на административния акт е само този насип. Съгласно разпоредбата на чл. 172 а, ал. 2 АПК съдът излага към решението си мотиви, които съдържат становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. В обжалвания съдебен акт са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед поради неизясняване от страна на административния орган на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Изводът за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила е основан единствено на твърденията във възражението на жалбоподателя от 31.05.2019 г., подадено след приключване на административното производство и издаване на заповедта за премахване на незаконния строеж. В случая доказателствената тежест да установи твърдените от него факти за двуетапно изграждане на строежа и частичното му премахване преди издаване на заповедта, както и времето, в което е направено това, е върху оспорващия. В констативния акт и в заповедта е посочено, че процесният насип е извършен през м. август 2018 г., като с преписката е представен сигнал за незаконно строителство, сочещ този период. Доколкото надлежно съставеният констативен акт има характер на доказателство за съдържащите се в него констатации до доказване на противното, съдът неправилно възприема изцяло твърденията на жалбоподателя, без те да са подкрепени от доказателства. В протоколно определение от 29.01.2020 г. е разпределена доказателствената тежест между страните, като на оспорващия не са дадени указания на основание чл. 171, ал. 4 АПК, че не сочи доказателства във връзка с възражението за премахване на строежа преди издаване на заповедта, обема на това премахване, както и евентуалното му двуетапно изграждане. Въпреки това съдът изцяло мотивира изводите си, като ги основава единствено на голословните твърдения на оспорващия, с което допуска съществено процесуално нарушение Представянето на доказателства в тази насока неправилно е възложено в тежест на административния орган. При установено незаконно строителство и данни за последващо премахване на неизяснена част от него в решението липсват изложени съображения относно приетите за установени от съда относими за спора факти и обстоятелства. Не са дадени надлежни указания и не са изследвани твърденията на оспорващия относно времето на изграждане на строежа, респ. не са събрани доказателства дали процесният насип, изпълнен в неговия имот е изцяло или частично премахнат, към кой момент е извършено това - преди или след издаване на заповедта, като за изясняване на посочените обстоятелства са допустими всички доказателствени средства, вкл. назначаване на съдебно-техническа експертиза. Само в случай, че се установи частично премахване на насипа преди издаване на заповедта и наличието на строеж в обхвата на предвидените в чл. 151, ал. 1, т. 5 ЗУТ височина и размери, за който не е необходимо издаване на строително разрешение, то административният акт би бил незаконосъобразен поради липса на предмет. Предвид изложеното решението на административния съд е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Допуснатите процесуални нарушения препятстват проверката на касационната инстанция относно приложението на материалния закон и обосноваността на съдебния акт. Решението като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане на друг съдебен състав. При новото разглеждане следва да се установят релевантните за спора факти относно времето на извършване на процесния насип, в какъв вид и параметри е бил към момента на издаване на оспорената заповед, като в зависимост от приетото следва да се извърши преценка относно неговата законност, респ. относно търпимостта му. По искането за присъждане на разноски за тази инстанция дължи произнасяне първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение