Решение № 2012 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2013 г.

Решение № 2012 от 12.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Промишлено строителство - Холдинг" ЕАД и "Хидрострой" АД, като участници в Консорциум ДЗЗД "Исперих - Инженеринг ПСОВ", подадена против решение № 1368 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1116/2013 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационните жалбоподатели оспорват изводите на Комисията във връзка със съответствието на офертата на Консорциум "ГВ - Исперих" с изискванията на възложителя към техническите предложения и твърдят, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушения в оценяването на допуснатите до участие в процедурата технически предложения. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на комисията за ново произнасяне по възраженията, като претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Исперих оспорва касационната жалба и пледира за оставяне в сила решението на КЗК. Заинтересованите страни - "Газстроймонтаж" АД и "Водоканалпроект - металпроект инженеринг" АД, като участници в Консорциум "ГВ - Исперих" не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е установила фактическата страна на спора, обсъдила е твърденията на жалбоподателя и обосновано е приела за законосъобразно издаденото решение на кмета на община Исперих за класиране на участниците. Според участващия по делото прокурор е неоснователно твърдението на касатора, че техническото предложение на Консорциум "ГВ - Исперих" не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация, като този участник е следвало да получи по-малък брой точки с оглед съдържанието на техническото му предложение - комисията е изложила подробни мотиви, обосноваващи поставените от нея точки, като същите са позовани конкретно на техническото предложение на участника, класиран на първо място. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на участниците в Консорциум ДЗЗД "Исперих - Инженеринг ПСОВ" е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1368 от 16.10.2013 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Исперих - инженеринг ПСОВ" срещу решение № 904/22.08.2013 г. на кмета на община Исперих, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на инженеринг разширение и реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води (Псов), гр. Исперих", открита с решение № 915/13.09.2012 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на ДЗЗД "Исперих - инженеринг ПСОВ" за възлагане на направените разноски в производство пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспорения акт от възложителя не са допуснати отклонения от документацията и утвърдените с нея изисквания към участниците и методика за оценяване на офертите, както и противоречия с императивни норми на ЗОП. КЗК е анализирала подробно релевираните с жалбата възражения на ДЗЗД "Исперих-инженеринг ПСОВ" и ги е преценила като неоснователни, защото техническото предложение на класирания на първо място участник отговаря на изискванията на възложителя и същото е оценено правилно и класирано на първо място в съответствие с документацията за участие. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 915/13.09.2012 г. възложителят е открил обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с предмет: "Избор на изпълнител на инженеринг разширение и реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води (Псов), гр. Исперих", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно утвърдената с документацията методика за оценка критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", като комплексна оценка КО = ОТ + ОЦ, в която формула "ОТ" е оценката по показател "Техническото предложение", а "ОЦ" е оценката по показател "Предлагана цена". Посочено е, че на първо място се класира участникът, събрал най-много точки, като максималният брой точки, който може да получи участник е 50 т. Относно оцветяването на техническото предложение е регламентирано, че броят на точките - максимален бр. т. 35 за ОТ се изчисляват по зададена методика: Оценяват се три основни елемента на Техническото предложение, както следва: 1.) Работна програма - до 10 т., в който елемент са включени два подпоказателя: "Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности" - до 5 т. и "Предложение за изпълнение на ключовите моменти (подготовка на инвестиционните проекти, строителство ПСОВ, спиране на водоподаването, защита на подземната инфраструктура, организация на движението), свързани с постигане целите на този договор и очакваните резултати" - до 5 т.; 2.) Обяснителна записка - до 20 т. с четири подпоказателя: "Описание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, включително техническите преимущества, естетическите и функционалните характеристики, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще приложи" - до 5 т., "Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора" - до 5 т., "Описание на предлагания подход за изпълнение на предмета на поръчката" - до 5 т., "Описание на очакваните резултати от изпълнението на договора и на начина за постигането им" - до 5 т.; 3.) Опазване на околната среда - до 5 т., включващ един подпоказател "Описание на предлаганите мерки, свързани с опазване на елементите на околната среда (въздух, водни ресурси, почва, улици и др.) - до 5 т. В методиката за оценяване е указано подробно как точно се оценяват трита елемента от показател "Техническото предложение" и как се поставят присъдените точки от назначената от възложителя комисия, съобразно експертна мотивирана оценка по начин, подробно възпроизведен във фактическата част от обжалваното решение на КЗК. С предходно решение № 137 от 14.02.2013 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 1206/21.12.2012 г. на възложителя и е върнала преписката на кмета на община Исперих за продължаване на процедурата от етап - разглеждане и оценка на техническите оферти в плик № 2. Визираното решение е оставено в сила с решение на Върховния административен съд, като и в двата акта е счетено, че помощният орган на възложителя не е изложил каквото и да е описание на съдържанието на техническите предложения на участниците и следва определените точки за всяко предложение да кореспондират с изложено кратко описание на всяко едно предложение по отделните елементи и подпоказатели. В изпълнение на дадените указания процедурата е продължена с повторно разглеждане съдържанието на плик № 2, съдържащ техническите предложения на участниците. От текста на Протокол № 1 от 02.08.2013 г. е видно, че е изложено задълбочено описание на всяко от трите постъпили технически предложения и те са оценени, като са изложени подробни мотиви по всеки от одобрените показатели, елементи и подпоказатели, които са описани от КЗК в обжалваното решение № 1368 от 16.10.2013 г. С протокол № 2 от 22.08.2013 г. е осъществено оценяване на ценовите предложения, в разултат на което са формирани комплексни оценки на тримата участника по одобрената формула КО= ОТ + ОЦ и помощният орган на възложителя е класирал участниците по следния начин: Консорциум "ГВ - Исперих" гр. София с КО - 50 т., "Исперих-Инженеринг ПСОВ" ДЗЗД с КО - 49,86 т. и "Обединение Станилов и Арема" с КО - 49,80 т. Въз основа на гореописаните два протокола и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците: 1. място: Консорциум "ГВ- Исперих" гр. София; 2. място: "Исперих -Инженеринг ПСОВ" ДЗЗД; 3. място: "Обединение Станилов и Арема", гр. София и е определил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "ГВ -Исперих" гр. София. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Възражението, развито в жалбата до органа по преразглеждане и в оспорването, с която е сезиран Върховния административен съд е, че техническото предложение на Консорциум "ГВ - Исперих" не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация, без жалбоподателят да уточни в какво точно се състои несъответствието и на кое конкретно изискване не отговаря техническата оферта на класирания на първо място консорциум. При това положение КЗК правилно е преценила инвокираните оплаквания като общо и бланкетно формулирани, без посочени конкретни възражения, които да са предмет на разглеждане и да обосноват заключение, че техническото предложението на Консорциум "ГВ-Исперих" не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. По силата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването от КЗК се извършва само по обстоятелствата в жалбата, подадена в срока по чл. 120 от ЗОП, с оглед на което при липса на конкретни факти и обстоятелства, релевирани с жалбата, КЗК няма как да се произнесе по тях без посочването им от страна на оспорващия. От съществено значение в случая е това, че КЗК и съдът нямат нормативно задължение да повтарят работата на назначената от възложителя комисия и служебно да проверяват вместо нея дали евентуално някой участник не отговаря на зададените от възложителя изисквания. Настоящият съдебен състав констатира, че в хода на касационното производство жалбоподателят също не е конкретизирал възражението си и не е представил доказателства, опровергаващи изводите на КЗК. По отношение на второто релевирано оплакване с касационната жалба, решаващият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Според участниците в Консорциум ДЗЗД "Исперих - Инженеринг ПСОВ" на класирания на първо място участник незаконосъобразно и неправилно са присъдени максимален брой точки по техническите показатели. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото назначената от възложителя комисия се е съобразила и стриктно е изпълнила указанията на КЗК и съда, дадени в цитираните по-горе решения, като е изложила подробни мотиви във връзка с оценяването по отделните показатели, елементи и подпоказатели и съответствието им с техническото предложение, представено в Плик № 2 на Консорциум "ГВ - Исперих". Настоящият съдебен състав констатира, че в текста на Протокол № 1 от 2.08.2013 г. е отразено описание на съдържанието на техническите предложения на участниците, техните силни и слаби страни, от което следва, че изложените от страна на помощния орган на възложителя мотиви са конкретни, адекватни и относими към нормативните изисквания и поставените от възложителя условия. От определящо значение при преценката на КЗК относно законосъобразността на оценяването е обстоятелството, че присъждането на съответните точки е осъществено при точно съобразяване с обявените методика и формула, утвърдени с решението за откриване на процедурата, като е налице оценяване по всеки един от отделните елементи и подпоказатели и то е извършено в границите, посочени от възложителя. От съдържанието на посочения по-горе протокол № 1/2.08.2013 г. се установява по безспорен начин, че техническото предложение на Консорциум "ГВ Исперих" е оценено с 35 т., като по показателя "Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности" са поставени 5 т. Помощният орган на възложителя се е мотивирал, че в тази част от офертата участникът е описал подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от него 13 дейности: преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните дейности, както и привеждането им в съответствие с действащите български норми за проектиране и строителство, ЗУТ и др. със срок за изпълнение 1 месец паралелно изпълнението на част геодезия, хидрология, хидрогеология и геодезия; изработване на Работни проекти съгласно приетия вариант със срок на изпълнение от 1-ви до 5-ти месец; съгласуване на проекта със всички инстанции; получаване на всички становища и разрешения съгласно българското законодателство; получаване на разрешение за строеж; доставка на необходимото технологично оборудване; изпълнение на СМР за изграждане на пречиствателната станция с доставката на машините и съоръженията; осъществяване на авторски надзор, технологичен контрол, взимане на технически решения и др.; изготвяне на екзекутивна документация кадастрално заснемане на целия обект; обучение на персонала и подпомагане за въвеждането в експлоатация на обекта; извършване на необходимите проби; въвеждане на обекта в експлоатация; период за съобщаване и отстраняване на дефекти. Предложената работна програма от участника е в пълно съответствие с посочената последователност на дейностите в техническата спецификация, релевантна е на предмета на поръчката, като продължителността на предложеното изпълнение е адекватно на обема и вида на конкретния предмет на поръчката и ясно и коректно е обоснована взаимосвързаността между отделните дейности. Участникът е предвидил достатъчно време за предаване на обекта, като регулярно по време на целия период на строителството на ПСОВ се предвижда съставяне на необходимите документи. Предложената последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности отговаря напълно на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация и работните проекти, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и е съобразена с предмета на поръчката. Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности и тяхната продължителност отговарят на представения Линеен календарен график. По показателя "Предложение за изпълнение на ключовите моменти" също са присъдени максимален брой точки - 5 т., тъй като участникът е разпознал основните ключови моменти за изпълнението на предмета на поръчката: подготовка на инвестиционните проекти съответно с произтичащите задачи за изпълнението им; изпълнение на строителството на ПСОВ засягащо във възможно най малка степен околната среда и населението; въвеждане на обекта в експлоатация; изпълнение на мерките по оперативната програма, съгласно изискванията на ЕС, като адекватно е направил описание на начина на постигането на изпълнението на посочените моменти, което е онагледил и с описание на целите с конкретни параметри, както и метода на изпълнение и предвидените способстващи изпълнението документи, план и системи, които водят до осигуряването на цялото качествено изпълнение на дейностите. Отразено е, че описаните в техническото предложение на Консорциум "ГВ Исперих" ключови моменти са правилно определени и отговарят на посочените изисквания на възложителя в техническата спецификация и инвестиционните проекти, като са конкретно съобразени с необходимите дейности необходими за изпълнението на предмета на конкретната поръчка. Участникът е направил конкретни и логични предложения за изпълнение на ключовите моменти, като максимално предложението му обуславя качествено и навременно изпълнение на значимите за изпълнението на предмета ключови дейности. По отношение показателя "Описание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, включително техническите преимущества, естетическите и функционалните характеристики, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще приложи" също са определени 5 т. Оценяващата комисия се е аргументирала, че в офертата на участника са описани точно преимуществата на конкретното предложение и характеристиките спрямо данните и информацията, посочени в Техническата спецификация и инвестиционните проекти. Участникът е направил подробно описание на предложението си за изпълнението на предмета на поръчката, включително предвиденото технологично оборудване на база представените данни в Техническата спецификация и инвестиционните проекти. Предоставил е описание на предвидените механизми, чрез които ще осигури контрола с цел постигане на качество - характеристики на основните материали и съоръжения и тяхното съответствие с изискванията в техническата спецификация и инвестиционните проекти. Подробно са описани начините и мерките за постигане на качество - проверки и осъществяване на контрол за качество, изпълнение на отделните дейности от предвидените екипи /качество на труда/, както и на други начини, необходими за изпълнението на предмета на договора. Организацията за изпълнение на отделните дейности, необходими за изпълнението на договора е представена подробно. Относно показателя "Обяснение на потенциалните предпоставки - допускания и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора" на Консорциум "ГВ Исперих" са определени 5 т., защото този участник е определил начините за преодоляване на рисковете и за минимизирането им, като подробно е описал потенциалните допускания за успешното изпълнение на договора. Участникът е отразил потенциалните предпоставки /допускания/ и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора. На основа на направен анализ и запознаване с обекта, като и разпознаване на евентуални допускания, участникът ги е отнесъл в четири групи. Дадени са и мерки за предотвратяване на посочените рискове. Участникът е обяснил и ясно разпознал вероятните потенциални рискове, съобразно с посочените допускания като предложил адекватна стратегия за управлението им. Описаните допускания и рискове, както и предложените за преодоляването им мерки са в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, инвестиционните проекти и са съобразени с предмета на поръчката. Предложената стратегия за управлението им е ясна и обвързана с идентифицираните рискове стратегия, като са представени конкретни мерки за намаляване на вероятността от тяхното настъпване. По показателя "Описание на предлагания подход за изпълнение на предмета на поръчката" също са определени 5 т., понеже участникът ясно и разбираемо е разработил в обяснителната си записка предложеният от него подход за изпълнение на поръчката, като е описал всички основни дейности. Описаният подход е напълно релевантен на предмета на поръчката, като подробно е изложил предвижданите организация и мобилизация на ресурсите, които ще се използват от участника за изпълнение, ведно със всички съпътстващи дейности, които са в съответствие с предложеният подход. Ясно са посочени етапите обхващащи проектирането и строителството като основни етапи за изпълнение на поръчката. Описани са целените резултати от обекта, както и ефекта от осъществяването му в национален и европейски мащаб. Подробно е описан и подхода при извършване на изпитванията на ПСОВ, както и на въвеждането на обекта в експлоатация, като посочените дейности и документи са в съответствие с техническата спецификация и нормативната уредба регулираща осъществяването им. По отношение на показателя "Описание на очакваните резултати от изпълнението на договора и на начина за постигането им" отново са присъдени максималния брой точки - 5 т., като е отразено, че в обяснителната си записка участникът е изяснил много подробно и конкретно какви резултати ще бъдат постигнати, ако той бъде избран за изпълнител на конкретната поръчка, както и методите, чрез които би постигнал посочените очаквани резултати. Посочените резултати от участника са в пълно съответствие с изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация и инвестиционните проекти. Представил е подробно параметрите, които са към настоящия момент на обекта - предмет на поръчката, включително съоръженията, обслужващите сгради и довеждащата инфраструктура, описани са изискваните от възложителя изисквания за постигане на конкретни резултати от изпълнението, като много детайлно е представено по какъв начин, организация и чрез какви дейности и материали участникът предлага да изпълни предмета в съответствие с тези изисквания, както и гарантирането на постигнато качество при изпълнение от негова страна е представено в пълен обем. От предоставената информация за предвидените за влагане строителни материали, оборудване и механизация е видно, че те съответстват на поставените от възложителя в техническата спецификация конкретни изисквания за качество и параметри. Предоставил е описание на предвидените механизми, чрез които ще осигури контрола с цел постигане на качество - характеристики на основните материали и съоръжения и тяхното съответствие с изискванията в техническата спецификация и инвестиционните проекти. Организацията за изпълнение на отделните дейности, необходими за изпълнението на договора е представена подробно и напълно съответства в представените отделни документи от обяснителната записка в предложението му. Относно оценяването по показателя "Описание на предлаганите мерки, свързани с опазване на елементите на околната среда (въздух, водни ресурси, почва, улици и др.)" съдът констатира, че също са присъдени 5 т., тъй като участникът е направил подробно описание на възможните замърсители, както и на предлаганите от него мерки и характеристики, свързани с опазването на околната среда от тях по време на изпълнението на предмета на договора. Представил е "План за прилагане на предотвратяване и конюнктурни мерки" за опазване на околната среда. Разпознаването на основните елементи от околната среда са в съответствие с предмета и района за изпълнение на поръчката, като предложените мерки са в съответствие с тях. Предвидени са конкретни мерки за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха, включително емисии на вредни газове. Участникът е предвидил обхватни мерки за ограничаване на шума по време на реализацията на инвестиционното намерение и конкретни и адекватни мерки за опазване на повърхностните и подпочвените води, включително мерки срещу ерозия на почвите по време на изпълнението, причинено от неадекватно управление на повърхностните води. Предложил е и мерки свързани с изгребаните утайки подлежащи на закриване. При тези данни КЗК е извела вярно и обосновано заключение за законосъобразност на осъщественото оценяване на представеното техническо предложение от участника Консорциум "ГВ Исперих", който извод не е оборен и в настоящата касационна инстанция. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение