Решение № 6199 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13228/2012 г.

Решение № 6199 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13228/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 13, ал. 7 от ЗЕ. Образувано е по жалба от "ВЕЦ Своге" АД със седалище в град София против решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране с искане за обявяване на нищожността му в цялост и алтернативно за отмяната му, като незаконосъобразно в частта по раздел ХI, т. 2 и раздел ХII, т. 2. Правят се доводи за наличие на петте отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК: липса на компетентност; неспазване на установената форма; съществено нарушение на административно-производствените правила; противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Ответната комисия изразява становище за процесуална недопустимост на жалбата и алтернативно за нейната неоснователност. Заинтересованата страна - "ЧЕЗ Разпределение България" АД изразява становище за процесуална недопустимост и алтернативно за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от дружество - производител на ел. енергия от ВЕИ с три малки водноелектрически централи /МВЕЦ/: "Лакатник", "Свражен" и "Церово" - по руслото на река Искър. Има сключени договори за присъединяване към електрическата мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 24.02.2009 г. за МВЕЦ "Свражен" и от 27.04.2011 г. за МВЕЦ "Церово". Представя писмени доказателства за изкупувана електрическа енергия от МВЕЦ и справка за дължимата такса достъп за едногодишен период на базата на прогнозно количество електрическа енергия, произведена от енергийните източници. С представените писмени доказателства, дружеството установява, че е адресат на оспореното решение в частите му по раздел ХI, точка 2 и раздел ХII, точка 2 и има законово защитен правен интерес от оспорването му. Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна досежно доводите за незаконосъобразност на административния акт в оспорената му част. Видно от приложената административна преписка, производството пред ДКЕВР е по реда на раздел IV - Ценово регулиране от глава втора - "Енергийна политика" на ЗЕ във връзка с § 197, ал. 1 и 2 от ПЗР на ЗИДЗЕ, обн. ДВ, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г. Образувано е по заявления от "Електроенергийния системен оператор" ЕАД /ЕСО/; "ЕВН България Електроразпределение" АД /ЕВН/; "Енерго-Про Мрежи" АД /Енерго-Про/ и "ЧЕЗ Разпределение България" АД /ЧЕЗ/ от 13.09.2012 г. за определяне на цени за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници /ВЕИ/, като част от условията за достъп до сключване на договори с операторите на електропреносната и/или на електроразпределителнителната мрежа. Със същите заявления те са поискали и упражняване на правомощието на регулаторния орган по чл. 32, ал. 4 от закона - да определи временни цени за достъп до утвърждаване на окончателните такива. Заинтересованата страна в настоящия случай не е приложила към заявлението си вх. № 13-31-18 от 13.09.2012 г. абсолютно никакви доказателства и приложения, освен копие на документа за внесена държавна такса пред ДКЕВР. Работната група по чл. 37, ал. 4, т. 1 от Устройствения правилник на ДКЕВР е изготвила доклад, внесен за разглеждане от комисията още на следващия ден - 14.09.2012 г. В него е развила доводи, че производителите на ел. енергия от ВЕИ имат по смисъла на закона качеството на производители. В това си качество, попадат в обхвата на § 197, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ и са задължени в срок до два месеца от влизане на изменителния закон в сила - 17.07.2012 г. да сключат договори за достъп с операторите на електропреносната и електроразпределителната мрежа. Доколкото това не е направено, са настъпили предпоставките на ал. 2 от нормата за сезиране на комисията за определяне условията за достъп с цел сключването на договор. На второ място, работната група е посочила в доклада по чл. 40, ал. 1 от устройствения правилник, че в рамките на законово фиксирания двумесечен срок е обективно невъзможно да се развие и приключи цялостното административно производство по утвърждаване на цените за достъп. Поради това е приела за налични условията на чл. 32, ал. 4 от закона за определяне на временни цени за достъп до определяне на окончателните цени. На трето място, работната група е счела за достатъчно при определяне на временните цени да използва служебно известни данни от два описани източника: Първият е представяната отчетна информация от дружествата. Вторият е изискваната информация от лицензиантите във връзка с осъществяване на лицензионната им дейност. Посочен е и трети напълно неопределен източник, наречен в доклада "други официални източници". На четвърто място, работната група в доклада е фиксирала базата, която е използвала при определяне на временните цени. Това са определените от ДКЕВР преференциални цени за производство на ел. енергия от ВЕИ. На пето място е посочила и конкретно използвания подход при определяне на цената - относителния дял от преференциалната цена, при съобразяване на размера и структурата й и изменението на инвестиционните разходи. По тези съображения е предложила на комисията да определи временните цени: 1. Дължими от производителите на енергия от ВЕИ, ползващи преференциална цена за количествата продадена енергия. 2. За достъп до мрежите на ЕСО, ЕВН, Енерго-про и ЧЕЗ. 3. Заплащани ежемесечно в зависимост от присъединяването към съответната мрежа. Докладът е разгледан на закрито заседание на ДКЕВР, проведено на 14.09.2012 г. и обективирано в протокол № 158 от същата дата в присъствие на петима от членовете й. На него е взето единодушно решение за определяне на временните цени за достъп, считано от 18.09.2012 г. Това е оспореното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г., съдържащо осемнадесет раздела с отделни точки, диференцирани съобразно вида на централите; начина им на работа; тяхната мощност и акта на ДКЕВР за определяне на преференциални цени за продажба на ел. енергия от ВЕИ. Решението е постановено от компетентен орган в законен състав и в пределите на нормативно установената компетентност. Първата група възражения в жалбата съдържат доводи за нищожност на решението в неговата цялост, поради липса на материална компетентност на ДКЕВР да определя цените, фиксирани в решение № Ц-33/14.09.2012 г. Твърди се, че комисията няма правомощие да определя цени по чл. 84, ал. 2 от ЗЕ. А освен това цената не е елемент от договорите за достъп по § 197, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ. На второ място се сочи, че цени вече са определени с решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. за текущия регулаторен период, поради което за комисията липсва компетентност да ги определя повторно. Страната се позовава на сключения на основание чл. 64, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 9.06.2004 г. договор за достъп до мрежата още преди въвеждането на системата в експлоатация. Възраженията са неоснователни. Обществените отношения, свързани с осъществяването на дейностите по производство, пренос, разпределение на електрическа енергия, както и правомощията на държавните органи по регулирането им са предмет на регламентация в ЗЕ. Специално ценовото регулиране е уредено в раздел IV от него, като в разпоредбата на чл. 30 са описани цените, които се регулират от ДКЕВР. В т. 13 на ал. 1 от нормата е посочена, като предмет на регулиране и цената за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа. На подзаконово ниво отношенията се уреждат с Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия; Наредба № 6 от 9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи; Правилата за търговия с електрическа енергия, изготвени на основание чл. 91, ал. 2 от ЗЕ и приети от ДКЕВР с решение по протокол № 94 от 25.06.2010 г. по т. 5 и от Указания за образуване на цената за достъп до електропреносната мрежа, приети с протоколно решение № 15 от 9.02.2012 г. на ДКЕВР. Самото понятие "Достъп" е законово дефинирано в разпоредбата на § 1, т. 15 от ДР на ЗЕ, като право на използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежа за пренос на електрическа енергия срещу заплащане на цена и при условия, уредени с наредби. Дружеството е имало качеството на ползвател на мрежата и в двете хипотези, уредени в § 1, т. 41а от ДР на ЗЕ - юридическо лице доставящо енергия на мрежата и едновременно с това снабдявано от нея. Цената за достъп е предмет на регулиране от комисията, съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 13 в сега действащата й редакция, аналогична с т. 10 на ал. 1 на същата норма в предходната й редакция. В изпълнение на това си правомощие, ДКЕВР е издала решение № Ц-17 от 28.06.2012 г., съобразявайки компонентите на цената за достъп, посочени в чл. 21а от НРЦЕЕ, заплащана от ползвателите на мрежата. В т. IV. 2. от него е утвърдила, считано от 1.07.2012 г. цените за достъп до електроразпределителната мрежа, които се дължат от всички потребители на електрическа енергия, в това число и стопанските такива, какъвто е жалбоподателят. От съдържанието на решението безусловно се установява, че определената цена на достъп е дължима от жалбоподателя на заинтересованата страна единствено в качеството му на потребител - ползвател, снабдяван с енергия от електроразпределителната мрежа - чл. 41а, предложение второ от § 1 на ДР на ЗЕ в редакцията й обн. ДВ., бр. 74/2006 г. С изменението на закона обаче е създадена нова ал. 2 на чл. 84, която задължава производителите на електрическа енергия да сключат договори за достъп с оператора на електропреносната или електроразпределителната мрежа, в които се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги. Касае се за договор, който жалбоподателят е длъжен да сключи с електроразпределителното дружество вече в качеството си на производител на енергия. В това си качество, той е ползвател на мрежата, като юридическо лице, доставящо електрическа енергия по смисъла на § 41а, б. "а", предложение първо от ДР на ЗЕ вече в редакцията й обн. ДВ, бр. 54/2012 г. Самото понятие "доставка" също е легално дефинирано в т. 16 от ДР, като продажба на енергия на клиенти. Този договор е от толкова съществено значение за законодателя, че новата ал. 3 на чл. 84 му придава характер на задължително условие за изпълнение на договорите за продажба на ел. енергия. Отделно от това, законодателят с преходната разпоредба на § 197, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЕ е задължил производителите на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. На трето място с ал. 2 на разпоредбата е предвидил самостоятелна възможност за операторите при липса на сключване на договора, да сезират комисията за определяне на условията за достъп. При тези данни по делото и действащата нормативна уредба, ДКЕВР има генералното правомощие по чл. 30, ал. 1, т. 13 от закона да определи подлежащата на регулиране цена за достъп до мрежата. Има освен това специалното правомощие по § 197, ал. 2 от закона да определи тази цена, като необходимо условие за сключването на договор за достъп между жалбоподателя, като производител на ел. енергия и заинтересованата страна, като оператор на електроразпределителната мрежа. Касае се за нормативно регламентирана компетентност по материя. В същото време е налице компетентност и по време, доколкото временната цена в оспореното решение № 33 е определена, считано от 18.09.2012 г. - т. е. след изтичане на двумесечния срок по § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗЕ. Ето защо всички възражения на жалбоподателя за недействителност на административния акт са неоснователни. Неоснователни са и възраженията за пререшаване на въпрос за цената на достъп, който вече е бил обект на решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. Двете решения имат напълно различен предмет, тъй като решение № Ц-17 касае цената на достъп, заплащана от потребителите на ел. енергия, а решение № Ц-33 касае цената за достъп, заплащана от производителите на ел. енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени за количествата продадена енергия. Различни са и компонентите, образуващи двата вида цени на достъп. Неоснователно е и позоваването в жалбата на решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. С него се определя преференциална цена за продажба на ел. енергия от възобновяеми източници, която не се дължи, а се получава от ВЕИ и има съвсем различен характер в сравнение с дължимата от тях цена за достъп, като производители на енергия. И тук се наблюдава разлика в компонентите, съставящи цената, поради което е напълно недоказано твърдението, че с определената нова временна цена на достъп, се рефлектира върху определената вече преференциална цена за продажба. Неоснователно е и позоваването в т. 3.1.8. от жалбата на разпоредбата на чл. 196 от ПТЕЕ, регламентиращи търговията с ел. енергия от възобновяеми енергийни източници в смисъл, че в съдържанието на договора не е включен, нито студен резерв, нито допълнителни услуги. Видно от съдържанието на чл. 196, разпоредбата има предвид договорите за достъп, които се сключват от ВЕИ в качеството им на потребители на ел. енергия, а не на производители на такава. Макар и страните по тях да се идентични, касае се за различни договори, уреждащи различни права и задължения. Неоснователно е и позоваването на чл. 64, ал. 2 от Наредба № 6, тъй като, тя също има предвид договор за ползване на мрежата и за достъп до нея по чл. 104 от ЗЕ, но отново в качеството на дружеството, като потребител на ел. енергия. Неоснователно е и позоваването на чл. 30 от ЗЕВИ, като на специален закон, уреждащ на самостоятелно основание правоотношенията между производителите на ел. енергия от възобновяеми източници и операторите на преносната и разпределителните мрежи. Видно от съдържанието на разпоредбите на чл. 30 и чл. 31 и 32 от него - специалният закон определя специални правила по сключването на договор за достъп; изпълнението на прогнозните графици; правата на оператора при ограничаване на подаваната енергия; обезщетенията; изкупуването на енергията по преференциални цени. Тези разпоредби предхождат по време правилата за уреждане на правоотношенията по чл. 84, ал. 2 от ЗЕ. Разпоредбата е съществено допълнена именно с тези правила със ЗИДЗЕ и освен, че е по-нова, тя регламентира конкретни и нововъведени елементи от договорите за достъп между производители и оператори във връзка с диспечиране, предоставяне на студен резерв и допълнителни услуги. Никъде не е отразено в ЗИДЗЕ, че от тяхното приложение се изключват производителите на ел. енергия от възобновяеми източници. При съпоставката между двата закона ЗЕ и ЗЕВИ, следва да намери приложение по-новия по време закон, доколкото той, като общ закон, урежда за първи път правоотношения, които не са обект на уредба в специалния. Извършеният анализ показва на първо място, че жалбоподателят в качеството си на производител попада в кръга на задължените субекти по чл. 84, ал. 2 от ЗЕ. Длъжен е да сключи договор за достъп с оператора на мрежата, към която е присъединен, с който да уреди правата и задълженията във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги. На второ място това е договор, който до този момент не е бил сключван от него и за който не е определена цена. На трето място - определянето на цената, в това число и на временната цена по чл. 34, ал. 4 от закона е част от ценовата регулация, извършвана от комисията. Поради това оспореното решение не е нищожно. При вземането му обаче са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и е опорочена формата на акта. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от закона, подлежащите на регулиране цени се образуват от енергийните предприятия при спазване на изискванията на закона, на наредбите и на указанията относно образуване на цените. Приетите до този момент указания определят вида, формата и съдържанието на информацията, която енергийното предприятие задължително представя при подаване на заявлението за утвърждаване на цени. Административното производство, по което е постановено оспореното решение е инициирано от оператора със заявлението от 13.09.2012 г. За да е редовно, то трябва да съдържа изискуемата информация, необходима на държавния регулатор да определи съответната цена. Самата информация се предоставя в описаните в указанията справки. Към заявлението от 13.09.2012 г. не са представени никакви документи, поради което то не е било редовно. Произнасяйки се по направеното от оператора искане за определяне на временна цена, комисията е нарушила правилата за организация на работата и в частност тези по раздел II - "Проучване на преписките" и в частност чл. 38, ал. 2 от него. Допускането на нарушението е съществено, тъй като е довело до определяне на временна цена по произволен и необоснован начин, какъвто съставлява използването на "служебни данни, например представяната отчетна информация от дружествата, изискана от лицензиантите информация във връзка с осъществяването на лицензионната им дейности, както и други официални източници". Довело е и до нарушаване на принципа на чл. 31, т. 1 от ЗЕ - задължаващ комисията да определя цените по прозрачен начин. Той е задължителен за спазване от административния орган и в производството по определяне на временни цени, тъй като те също са цени. Отделно от това произнасянето без информация и без да се конкретизира такава, съставлява порок във формата на административния акт, тъй като той не отговоря на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК да съдържа фактическите основания за издаването му. Съдът намира още, че решението в оспорената му част противоречи на материалния закон, доколкото нарушава едно от основните изисквания към цените, въведено в чл. 31, т. 2 от него. То обвързва цените, които се дължат от потребители и производители на енергийните предприятия с икономически обоснованите разходи за дейността на последните. В противоречие с него, комисията е обвързала цените за достъп с преференциалните цени за производство на ел. енергия от възобновяеми източници и то съобразявайки размера и структурата на тази цена и изменението на инвестиционните разходи. Допуснатите от ДКЕВР нарушения съставляват отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2, 4 и 5 от АПК и водят до отмяна на решението в оспорената му част, като незаконосъобразно. С оглед изхода на делото, ответната страна дължи направените от жалбоподателя разноски. Представя списък на разноските и писмени доказателства за платен адвокатски хонорар в размер на 12744.04 лева. Същият е съобразен с материалния интерес по делото. Съдът намира, че в случая се касае за административен спор, при който се оспорва законосъобразността на административен акт. Поради това той попада в приложното поле на чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения. Пълномощникът на ответната страна прави възражение за прекомерност на възнаграждението при пренията по съществото на спора. Съдът намира, че възражението за прекомерност е направено своевременно и е основателно. С оглед правната и фактическа сложност на делото и факта, че се касае за три енергийни източника, съдът намира, че сумата 1500 лева следва да бъде възстановена от ответната комисия. Дължат се и разноските за заплащане на държавна такса в размер на 50 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение