Решение № 2779 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15364/2010 г.

Решение № 2779 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15364/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Радми 90" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Красно село" бл. 223А, вх. Г, ет. 5, ап. 63, чрез представляващия дружеството управител Д. Р., а втората, подадена от "НСИ - Нео стил инженеринг" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Света Троица" бл. 380, вх. А, ет. 4, ап. 12, представлявано от управителя С. Х., чрез пълномощника адв. Спасов, против решение № 1429 от 11.11.2010 г., постановено по преписка № КЗК-896/889/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което са оставени без уважение жалбите на дружествата против решение № 32 от 29.09.2010 г. на главния директор и директор на МТБиР на УНСС за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс, с предмет: "Изграждане на тестови център" по обособена позиция № 1: "Строително-монтажни работи по части АС, ОВК и ВиК", открита с решение № 22 от 15.07.2010 г. на възложителя. В двете жалби са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон - НВМОП. Иска се отмяна на решението на КЗК, да се отмени решението на възложителя, с което жалбоподателите са отстранени от участие и да се върне процедурата, от етапа на последното законосъобразно действие. Ответната КЗК не взема становище по жалбите. Ответникът - главният директор и директор на МТБиР на УНСС, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Бояджиева, оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни. Заинтересованата страна - "Академично строителство 98" АД, гр. София не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество и двете са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, в частта й по първата обособена позиция, с което жалбоподателите са отстранени от участие. На първо място е класиран и определен за изпълнител по спорната позиция е "Академично строителство 98" АД, гр. София. Твърденията в жалбата на "Радми 90" ЕООД са, че решението е незаконосъобразно, тъй като не е посочено точното основание за отстраняване на дружеството и решението не е мотивирано, като в него липсва връзка с посоченото в протокола на конкурсната комисия. Последната от своя страна е нарушила реда за разглеждане на офертите, като участникът е отстранен едва след отваряне на ценовото му предложение. Не са налице основания за отстраняване. В жалбата на "НСИ - Нео стил инженеринг" ООД също са развити оплаквания за незаконосъобразност на постановеното решение, които са почти идентични с тези в първата жалба, а именно че отстраняването е постановено след отваряне на ценовите предложения. Освен това се сочи, че ценовото предложение на отстранения участник е много по-благоприятно. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № 22 от 15.07.2010 г., на възложителя, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. В обявлението първата обособена позиция, която е спорна понастоящем, е описана - "СМР по части АС, ОВК и ВиК". Критерий за оценка на предложенията е икономически най-изгодна оферта, с два показателя - финансова оценка с точност до втория знак след десетичната запетая - максимум 80 точки и най-кратък срок за завършване на видовете работи - максимум 20 точки. В раздел III - Условия и указания за организацията и провеждане на процедурата в т. 2.13 е указано, че участниците следва да представят офертите си съгласно указанията в раздел IV от документацията. В този раздел е изискуемо ценовото предложение, ведно с неговите приложения - Анализи на единичните цени по части АС и ВиК и КСС (количествено-стойностната сметка), да се представят заедно в плика "предлагана цена" за съответната обособена позиция. В раздел III. 2.3 на обявлението като изискване за доказване на техническите възможности е въведено участниците да представят за обособена позиция № 1 справка - декларация за собствено или наето оборудване, технически съоръжения и механизация, необходими за изпълнение на всяка обособена позиция. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата е обективирала работата си в пет протоколи. В протокол № 2 от 7.09.2010 г., са отразени действията по проверка съответствието на офертите с предварително обявените от възложителя условия и съответните приложения. По отношение офертите и на двамата жалбоподатели е прието съответствие и същите са допуснати до по-нататъшно участие. Видно от протокол № 4 от 9.09.2010 г. комисията е отворила ценовите оферти. На следващото си заседание на 27.09.2010 г., (протокол № 5), комисията е разгледала подробно представените приложения в плика с цените - анализи на цените и КСС. По отношение жалбоподателя "Радми 90" ЕООД е констатирано, че в анализите по позиции № 3, 4, 6 - 8, 11 - 18, 32 - 34, 44 - 50, 52, 56, 58 - 64 е посочена разходна норма "механизация" равна на 0.00 мсм и стойност в лева - 0.00. В анализите на подробно посочените в протокола строителни дейности е посочена и предвидена необходимата механизация - например "грейдер, кулов кран, бетоновоз" и т. н., но в списъка с необходимата техника за изпълнение на поръчката липсва подобна строителна техника или съоръжения. При тези констатации, комисията е предложила участника за отстраняване. Аналогично е положението и и по отношение другия жалбоподател. В приложенията в ценовото му приложение, в КСС са допуснати при посочване на стойността на описаните в протокола операции грешки в цените, които не съвпадат с тези, посочени в офертата. Освен това в анализа на подробно посочените в протокола строителни дейности е посочена и предвидена необходимата механизация за изпълнението им, както в посочения по-горе пример - "грейдер, кулов кран, бетоновоз" и т. н., но в списъка с необходимата техника за изпълнение на поръчката липсва подобна строителна техника и съоръжения. И за този участник комисията е предложила отстраняване, като не е оценила ценовото предложение. Възложителят е възприел предложението на комисията и позовавайки се на протоколите й е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка по първата обособена позиция класирания на първо място, а жалбоподателите е отстранил поради подробно описаните несъответствия и на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. При тези данни, КЗК е приела, че подадените жалби са неоснователни. Приела е, че са неоснователни възраженията са немотивираност и несъответствие на решението с изискванията на чл. 42, ал. 2 от НВМОП, тъй като актът е издаден въз основа на протоколите на конкурсната комисия, която изключително подробно е описала констатираните несъответствия между посоченото в анализа на цените и списъка с необходимата техника за изпълнение на поръчката и несъответствията относно предложените нулеви стойности и такива с допуснати грешки. Освен това за неоснователно е прието и възражението, че след като веднъж предложенията са допуснати до оценяване, то не е следвало да бъдат отстранени след отваряне на ценовите предложения. КЗК е посочила, че първоначалната проверка е относно съответствието на представените документи с изискванията на възложителя, но само за административните сведения и техническото предложение, докато несъответствията относно приложенията към ценовото предложения могат да бъдат установени едва след неговото отваряне и не са обхванати от първоначално приетото за допустимост на офертите. Поради това не е налице нарушение. По тези съображения, КЗК е приела, че оспореният акт на възложителя е законосъобразен и е отхвърлила жалбите. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в двете жалби отново се повдигат същите оплаквания, които вече са разгледани от КЗК, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на комисията. Възразява се, че КЗК не се е съобразила с нормата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като в нея отстраняването е предвидено при наличието на две алтернативни основания - или непълна оферта или ако офертата не отговаря на изискванията, предварително обявени от възложителя. В случая в решението възложителят не е посочил кое от двете основания е налице, поради което същото е немотивирано, което не е съобразено от КЗК. Възражението е неоснователно. В решението си възложителят, освен че изрично е посочил, че същото е основано на протоколите на конкурсната комисия, сам също е изложил подробно фактическите основания за постановяване на акта - констатираните несъответствия в офертата. Посочено е и правното основание - чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Следователно решението отговаря на изискванията за форма и е мотивирано. Освен това видно от фактическите констатации са налице и двете основания по чл. 21, ал. 1, т. 3 - офертата не е пълна, тъй като са посочени нулеви стойности в КСС и анализа на цените, както и не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в списъка на необходимата техника и механизация не е включена тази техника, която е посочена като необходима за изпълнение на значителна част от работите. Независимо от това, дори и да е налице само едната от двете хипотези, нарушението не би било съществено, тъй като основанието е все по чл. 21, ал. 1, т. 3 и това не би попречило на жалбоподателя да осъществи правота си на защита. Правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение. Правилно са отхвърлени и възраженията, че жалбоподателите са отстранени след като вече веднъж са били допуснати до оценяване и то след като са отворени ценовите им предложения. В случая, съгласно условията на обществената поръчка, КСС и анализите на цените са били приложени в плика с предложената цена. Напълно обоснован в този смисъл е изводът на КЗК, че предварителната проверка и изводът за допустимост на офертите е изграден само по отношение съдържанието на другите пликове - съответствие с административните изисквания и тези относно техническото предложение. Несъответствието с изискванията на възложителя по отношение анализа на цените е било възможно да бъде установено едва след отваряне на ценовите предложения, поради което не е налице нарушение. Невъзможно е да се иска оценяване, както се твърди в жалбите, на оферти, които са непълни - непосочени (нулеви стойности) или неточни цени по отделните позиции и не са отговаряли на изискванията на възложителя - липса на техника (собствена или наета), необходима за изпълнение на поръчката, която самият участник е посочил като необходима за изпълнение на строителните работи, предмет на обособената позиция. След като са били констатирани тези несъответствия в офертите, правилно същите са предложени за отстраняване, както е приела и КЗК. Неоснователно е и възражението в жалбата на "Родни 90" ЕООД, че посочването на нулеви стойности се дължи на ползваната компютърна програма за генериране на стойностите на нормите за разход на материали и труд. При разпечатване на анализите, програмата позволявала отделните показатели да бъдат закръгляни след определен знак след десетичната запетая. В случая, за да може да се отговори на формата на офертата (А4), програмата е настроена да закръгли всички показатели до втория знак след десетичната запетая. Тъй като стойностите са много малки, при закръглянето и разпечатването разходната норма се вижда като нулева, макар същата да има стойност, но след третия и четвъртия знак, като цифрите в период остават скрити. Възложителят не е уточнил до кой знак следва да се посочат стойностите, поради което отстраняването на това основание е незаконосъобразно. В комисията е следвало да бъдат включени специалисти в областта на анализа на цените, при което е щяло да бъде избегнато недоразумението. Възражението не може да бъде възприето. Субективните причини (разпечатване и закръгляне) поради които жалбоподателят не е посочил действителните стойности, не могат да бъдат определени като недоразумение или да се вменят като порок в дейността на комисията. В предложението са материализирани нулеви стойности, при което правилно е прието несъответствие. Ако жалбоподателят е считал, че се нуждае от разяснения по спорния въпрос - до кой десетичен знак следва да се посочат стойностите, то той е следвало да изиска такива от възложителя, както впрочем е сторил по няколко други пункта от документацията. В случая обаче не става дума за неяснота, а както правилно е приела и КЗК за неизпълнение на изискванията на възложителя. Същото се отнася и до непосочването на съответната техника. Некоректно е възражението, че в анализа на цените, механизацията, необходима за производството на даден строителен продукт, като собственост на фирмата-производител на продукта е посочена чрез стойността на ползването й като част от цената на доставката, поради което не е необходимо жалбоподателят да притежава самата механизация - например при доставка на бетон не е необходимо да притежава или наема бетоновоз или бетонпомпа, които ще бъдат използвани, тъй като обикновено същите са собственост на фирмата-производител на бетона. Участникът е бил длъжен да посочи в списъка техниката, която ще използва, като щом като ползването й се включва в наемната цена или в готовия продукт, то същата е следвало да бъде отразена като наета. Липсва изискване на възложителя, техниката да бъде непременно собствена на участника, както се възразява. По изложените съображения е неоснователно и идентичното възражение в жалбата на "НСИ - Нео стил инженеринг" ООД. Неоснователно е и възражението на същия жалбоподател, че предложената от него цена е с 50 000 лв. по-ниска от тази на спечелилия поръчката. Възраженията относно оценяването са извън предмета на произнасяне, тъй като участникът е отстранен. Отстраняването е правилно постановено, като решението на КЗК е съобразено с данните по делото и правилно е приложена и НВМОП. Не са налице сочените в жалбите нарушения и същите като неоснователни следва да бъде отхвърлени. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,