Решение № 7498 от 18.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4237/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от началника на Национален военен университет /НВУ/ "Васил Левски", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Н. Коларова, срещу решение 262/14.03.2024 г. постановено по преписка КЗК-138/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено негово решение D30754815/08.02.2024 г. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на доставчик на нетна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на НВУ "Васил Левски"" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на представена от "Номад енерджи къмпани" ЕООД, писмена обосновка. По релевираните в касационната жалба /поддържани и в представени писмени бележки/, съображения за неправилността на атакувания акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за оставяне без уважение на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът "Номад енерджи къмпани" ЕООД, със седалище гр. София, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Ел Екс Корпорейшън" АД, със седалище гр. София /заинтересована страна в производството пред КЗК/, чрез процесуалния си представител адвокат В. Толева, в писмено становище излага доводи за основателността на касационната жалба и прави искания за отмяната на оспорения акт на КЗК, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора, за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и присъждането на разноски по представен списък. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Номад енерджи къмпани" ЕООД, срещу решение D30754815/08.02.2024 г. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на доставчик на нетна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на НВУ "Васил Левски"". С атакувания акт оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ от ЗОП - поради неприемане на офертата му от комисията по чл. 103 ЗОП, съответно - от възложителя, при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП. В резултат осъщественото проучване и въз основа данните от преписката по издаване на оспорения акт, в това число и представената от "Номад енерджи къмпани" ЕООД, писмена обосновка и протокол 3, съставен за работата на помощния орган на възложителя, КЗК приема за основателни оплакванията на оспорващия за незаконосъобразното му отстраняването от участие, поради допуснати от оценителната комисия нарушения по чл. 72, ал. 3 ЗОП. С цел ясно очертаване на предмета на спора, а оттам и на обхвата на дължимата от касационната инстанция, проверка, следва да се посочи, че с жалбата си пред КЗК, дружеството-ответник в касационното производство, не твърди липса на предпоставките по чл. 72, ал. 1 ЗОП, обуславящи изискването от помощния орган на писмена обосновка, а оспорва единствено незаконосъобразните действия на комисията, назначена от възложителя, по разглеждането и оценяването й, за които счита, че са осъществени в нарушение на изискванията съгласно чл. 72, ал. 3, вр. ал. 2 ЗОП. При отчитане на тези съображения и въз основа данните от събраните по преписката, доказателства, КЗК приема за установени следните, възприети и от касационната инстанция, релевантни за спора обстоятелства: С решение F446033/16.11.2023 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет и са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел ІІ. 2, т. 2.5 и т. 2.14 от обявлението, избраният от възложителя критерий за възлагане е "най-ниска цена", изразяваща се в най-ниската предложена фиксирана надбавка /в лева без ДДС/, към среднопретеглената месечна цена за 1MWh, съгласно "Българската независима енергийна борса" ЕАД на пазарен сегмент "Ден напред", с изричното уточнение, че размерът на надбавката не може да надвишава 15лв. Изискванията на възложителя към формирането на цената за изпълнение на поръчката са посочени в т. 2.4 от техническата спецификация, според която цената за доставка на 1MWh нетна активна електрическа енергия е единна за всички тарифни зони и се формира от среднопретеглената месечна цена за доставка на 1MWh нетна активна електрическа енергия, съгласно почасовата консумация на обектите на възложителя и почасовите цени на "Българската независима енергийна борса" ЕАД на пазарен сегмент "Ден напред" в лева без ДДС, увеличена с предложената в ценовото предложение на участника, фиксирана надбавка, включваща акцизите и всички регулаторно определени цени. В т. 2.4.1 от техническата спецификация е уточнено още, че фиксираната надбавка е крайна и включва всички разходи, свързани с изпълнението на доставката /разходи за администриране, балансиране, прогнозиране и други разходи, свързани с осигуряването на доставката/, без начисляване на допълнителни суми за участие в стандартна балансираща група. Пояснено е, че към цената не се начисляват, нито се дължат суми за небаланси, допълнителни услуги по отговорност за балансиране и прогнозиране на потреблението, както и разходи, свързани с изпълнението на договора. След откриване на процедурата осем дружества са подали оферти за участие, сред които и "Номад енерджи къмпани" ЕООД и "Ел Екс Корпорейшън" АД, всички допуснати до етап отваряне на ценовите предложения. По данни от протокол 3, съставен за работата на оценителната комисия, след отваряне на ценовите предложения е установено, че това, направено от "Номад енерджи къмпани" ЕООД /цена на надбавка от 3.77лв без ДДС/, е с над 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което от дружеството е изискана писмена обосновка за начина на образуване на оферираната цена. Депозираната в тази връзка писмена обосновка, не е приета от помощния орган на възложителя, по съображенията, посочени в протокол 3 - най-общо, че не са представени доказателства за изтъкнатите от участника общи обстоятелства, както и че изложените в обосновката мотиви не са подробни, обективни и доказващи наличието на обстоятелство от кръга на предвидените в чл. 72, ал. 2 ЗОП, обосноваващо реалността на предложението. В резултат, с атакуваното пред КЗК решение на възложителя класираният на първо място участник "Ел Екс Корпорейшън" АД е определен за изпълнител, а "Номад енерджи къмпани" ЕООД е отстранено на основание чл. 107, т. 3, предложение второ ЗОП, като освен мотивите на помощния орган за неприемане на писмената обосновка, от възложителя е изтъкнато, че в хипотезата на чл. 72, ал. 3, изречение трето ЗОП не е достатъчно деклариране на съответното обстоятелство, а то следва и да се докаже. При тази фактическа установеност КЗК приема за незаконосъобразен акта на възложителя за отстраняването на оспорващото дружество и определянето на изпълнител. Излага съображения, че помощният орган не е извършил анализ и не е мотивирал отстраняването при отчитане на конкретно изтъкнатите в обосновката на участника, обстоятелства, като същевременно не е счел за необходимо да приложи хипотезата на чл. 72, ал. 3, предложение второ ЗОП /да изиска уточняваща информация/. Така, с решението си КЗК отменя акта на възложителя за определяне на изпълнител в процедурата и връща преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на писмената обосновка, представена от "Номад енерджи къмпани" ЕООД, възлагайки на началника на НВУ "Васил Левски" да заплати на дружеството направените пред Комисията разноски в размер на 1 700лв. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Въз основа на вярно установена и безспорна между страните, фактическа обстановка, КЗК е формирала необосновани и незаконосъобразни правни изводи, при неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора разпоредби на ЗОП. Оплакванията на касатора в тази насока са основателни. С оглед съдържанието на писмената обосновка на "Номад енерджи къмпани" ЕООД /съдържаща според настоящия състав общи и декларативни изявления за предложена от дружеството изключително благоприятна надбавка/ и изтъкнатите от помощния орган, възприети от възложителя мотиви за неприемането й, необосновани са изводите на КЗК, че оценителната комисия не е извършила самостоятелен анализ и формално, без обсъждане на наведените от участника обстоятелства, само поради липсата на представени с обосновката доказателства я счела за непълна и необективна, съответно - не я е приела. Противно на установеното от КЗК, съставеният от помощния орган протокол 3, налага извода, че в случая е осъществена дължимата съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП оценка на релевираните от участника с обосновката му обстоятелства, за което са изложени ясни, макар и кратки, съображения. В пълно съответствие с обективираните в обосновката общи изявления на участника - че е активен участник на пазара на електроенергия в България от 2020 г., работещ по установяване на дългосрочни партньорски взаимоотношения с борси, брокерски платформи и компании в България и региона, че управлява балансираща група, включваща над 20 000 обекта, че въвежда иновативна система за онлайн мониторинг и прогнозиране, отговаряща на стандартите за високонадеждни устройства за индустриално приложение и спомагаща за чувствително намаляване на разходите за консумирана електроенергия чрез ефективен анализ и планиране, че отговаря на изискванията на чл. 115 ЗОП и притежава сертификат за внедрена система за управление на околната среда съгласно изискванията на ISO 14001:2015, валиден до 10.08.2024 г. /при продължителност от 24 месеца на поръчката, открита на 16.11.2023 г./, релевирани като обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 4 ЗОП, са направените от помощния орган на възложителя изводи, че обосновката не установява наличие на обективно, обосновано и доказано обстоятелство в кръга на предвидените с чл. 72, ал. 2 ЗОП. Предвид съдържанието на техническата спецификация на поръчката, въвеждаща в т. 2.4. изискването на възложителя, предложената надбавка да включва всички разходи, свързани с изпълнението на доставката, законосъобразни са мотивите на оценителната комисия, че сочените в обосновката на "Номад енерджи къмпани" ЕООД, като образуващи предложената надбавка, компоненти, са относими към всички участници, поради което не установяват специално и/или различно благоприятно условие, обосноваващо ниската стойност на предложената от дружеството надбавка. В обосновката действително липсва детайлно описание на начина на формиране на предложената надбавка, обуславящо извод за наличието на изключително благоприятни условия, обосноваващи стойност, с 42.34% по-благоприятна в сравнение със средната стойност на надбавките, предложени от останалите участници. Поради това, противно на формираните от Комисията изводи, съдът приема, че не са налице основания да бъдат счетени за незаконосъобразни констатациите на оценителната комисия, възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение, с което поради липсата на пълнота и обективност на обосновката, представена от "Номад енерджи къмпани" ЕООД, дружеството е отстранено от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 3, предложение последно, във вр. с чл. 72, ал. 3, предложение последно ЗОП, по изложените в протокол 3, ясни и конкретни /макар и непространни/, мотиви. Нещо повече - противно на приетото от КЗК, след като с обосновката не са представени доказателства, установяващи сочените в нея обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП, от комисията, назначена от възложителя, правилно е съобразена ал. 3 на чл. 72 ЗОП, налагаща представяне на доказателства във всеки случай на проведена процедура по чл. 72 ЗОП, а оттам - че като не е изпълнил задължението си да подготви и представи необходимите документи и информация, с които да докаже твърдените обстоятелства, участникът следва да бъде отстранен от процедурата при условията на чл. 107, т. 3 ЗОП, и само на това основание. В тази връзка, неправилни са мотивите на Комисията, че помощният орган е следвало да поиска уточняваща информация от "Номад енерджи къмпани" ЕООД, по реда на чл. 72, ал. 3, предложение второ ЗОП, при което участникът да представи по-подробна информация за формиране на единичната цена за предложената надбавка в лева за 1MWh. Не може да се вменява във вина на помощния орган на възложителя, неизпълнението от страна на участника на задължението за представяне на доказателства, установяващи сочените в обосновката му обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП, в изпълнение на чл. 72, ал. 3, предложение последно от закона, даващо възможност на оценителната комисия да се увери в обективността на подлежащо на оценяване предложение. Отделно стои въпросът, и в този смисъл релевираните от касатора доводи са основателни, че преценката дали посочените от участника обстоятелства са обективни или не, е елемент от аналитичната дейност на помощния орган, осъществявана в условията на оперативна самостоятелност, като противно на приетото в атакувания акт на КЗК - че в случая, комисията на възложителя е извършила необходимата аналитична дейност, излагайки ясни констатации и мотиви при оценяване на писмената обосновка на "Номад енерджи къмпани" ЕООД, отчитайки конкретното й съдържание, обявените условия на поръчката и приложимите законови разпоредби. Видно от съдържанието на протокол 3, в него ясно е мотивирано неприемането на обосновката на "Номад енерджи къмпани" ЕООД, следователно в рамките на оперативната си самостоятелност помощният орган е действал законосъобразно, като съгласно изискванията на ЗОП и правилника за прилагането му разгледал офертата на участника и извършил обоснована оценка на представената от него писмена обосновка по реда на чл. 72 ЗОП, за което съставил съответен протокол. Доколкото оперативната самостоятелност на органа да приеме или не представена му писмена обосновка, е законово ограничена с изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП, следва да се отбележи, че тези текстове налагат в обосновката да са заявени обективни обстоятелства, свързани и съответно - установяващи, една или повече от посочените в нормата на ал. 2, пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен на участника, от когото е изискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай, а помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката данни, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат, както и да отчете представени ли са достатъчно доказателства в тази връзка. По данни по делото, последното изискване в случая не е спазено, поради липсата на доказателства, представени с обосновката на "Номад енерджи къмпани" ЕООД. С оглед изложеното, законосъобразно дружеството е отстранено от процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ ЗОП, налагащо възложителят да отстрани участник, чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП. КЗК, като е формирала извод в противоположен смисъл, приемайки отстраняването на оспорващото дружество /сега ответник/ за незаконосъобразно и отменяйки решението за определяне на изпълнител, е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. След отмяна на атакуваното решение на Комисията, предвид изяснеността на делото от фактическа страна и по изтъкнатите по-горе съображения, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата на "Номад енерджи къмпани" ЕООД срещу решение D30754815/08.02.2024 г. на възложителя за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на доставчик на нетна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на НВУ "Васил Левски"", като неоснователна. При този изход на делото основателни са претенциите на касатора и "Ел Екс Корпорейшън" АД, своевременно предявени чрез процесуалните им представители, за присъждане на разноски, по приложени списъци. Поради това "Номад енерджи къмпани" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на НВУ "Васил Левски" и "Ел Екс Корпорейшън" АД сторените разноски, както следва: на възложителя следва да се присъдят направените пред КЗК и Върховния административен съд разноски, в общ размер на 1 900лв, от които сумата 1 700лв - заплатена държавна такса за образуване на касационното производство и сумата общо от 200лв за юрисконсултско възнаграждение /по 100лв за всяко производство/, определена от съда на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ; на ответника "Ел Екс Корпорейшън" АД - сумата от 500лв, представляваща разноски за платено от дружеството възнаграждение на един адвокат за защита пред касационната инстанция, в размер, установен по приложените по делото договор и платежно нареждане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,