Решение № 9775 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5293/2019 г.

Решение № 9775 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5293/2019 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на КЕВР, против решение № 2067 от 26.03.2019 г., постановено по адм. дело № 7739/2018 г. по описа на Административен съд – С.-град. И. доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорва изводите на съда по отношение на разходите за природен газ и нормата за възвръщаемост на привлечения капитал и излага доводи в тази насока. Моли да бъде отменено решението и бъде отхвърлена жалбата на "Т. Р." ЕАД. Претендира заплащане на разноски за двете инстанции и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответника. Ответникът - "Т. Р." ЕАД, редовно призовано, се представлява от адвокат Даскалова. Оспорва касационната жалба и претендира заплащане на разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Видно от оспорения административен акт, административният орган е коригирал заявената от дружеството норма на възвръщаемост на привлечения капитал от 5. 57% на 3. 91 %, в съответствие с т. 41 от "Указания - НВ" и пределната пазарна цена на привлечения капитал към м. 12. 2017 г., по данни на БНБ. От КЕВР е възприета моментна справка – към м. декември 2017 г. при определяне на лихвената ставка на 3. 91% по отношение на дългосрочен финансов ангажимент – кредитни договори от 2009 г. и 2013 г. В тази връзка обосновано първоинстанционният съд е приел, че приложеният от Комисията подход не съответства на приетите от нея указания и метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост". Правилни са и изводите на административния съд по повод установената незаконосъобразност на извършената с оспорения акт корекция в посока на намаление на природния газ за комбинирано производство с 250 knm3. При разглеждане на зависимостта на общата енергийна ефективност от произведените количества електрическа и топлинна енергия и количеството използвано гориво – природен газ и неговата калоричност, вещото лице потвърждава извода на КЕВР, че намаляването на разхода на природен газ би повишило енергийната ефективност. Първоинстанционното решение не страда от пороците по чл. 209, т. 3 АПК, налагащи отмяната му и следва да остане в сила. Върховният административен съд - III отделение, в настоящия състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Производството пред АССГ е образувано по жалба вх. № 21923 от 23.07.2018 г. по описа на Административен съд – С.-град и вх. № Е-14-16-6 от 13.07.2018 г. по описа на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), подадена от "Т. Р." ЕАД, срещу решение № Ц-10 от 01.07.2018 г. на КЕВР в частта на точка 8, с която, считано от 01.07.2018 г, се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени за електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост на капитала" за ценови период от 01.07.2018 г. до 30.06.2019 г. Съдът е отменил решение № Ц-10 от 30.06.2016 г. на КЕВР в частта му по раздел т. 8 по жалба на "Т. Р." ЕАД. Приел в мотивите си, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, и при спазване на изискването за форма, установено в разпоредбата на чл. 59 АПК. Според съда, оспореният административен акт съдържа подробни мотиви, като са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В съответствие с предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, всички икономически обосновани разходи следва да бъдат отнесени и прогнозирани за периода, в който ще бъдат извършени. По тези съображения непризнаването на разходи за природен газ, за размера на намалените от КЕВР количества е необосновано. Съдът приема за основателно и следващото възражение на жалбоподателя срещу ценообразуващия елемент – норма на възвращаемост на привлечения капитал, като съгласно § 1, т. 4 от ДР на НРЦТЕ "норма на възвръщаемост на капитала" е възвръщаемост на инвестирания капитал, изразена като процент от този капитал. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 31, т. 4 ЗЕ и на приетите от К. У. за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала в частта им по т. 40 от Г. В., Р. Т.. Посочил е, че дружеството е заявило норма на възвръщаемост на привлечения капитал съгласно т. 40 от указанията, според договорените лихви по заемите в размер на 5. 57 %. Съдът не е възприел становището на Комисията, която на основание т. 41 от указанията, е определила пределна пазарна цена на привлечения капитал за всички дружества в сектор Топлоенергетика на база на статистически данни на БНБ за 2017 г. в размер на 3. 91 %, като е посочил, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, но не на база на относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, а въз основа на лихвените нива за последната година. Съдът е приел за основателно и възражението на "Т. Р." ЕАД относно намаляването на разхода на природен газ за комбинирано производство с 250 knm3 от страна на Комисията. Според съда, направената корекция има негативно влияние освен по отношение намаляване на размера на променливите разходи, но и по отношение на общата енергийна ефективност /ОЕЕ/. Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът не е обсъдил всички данни по делото, както и възраженията на страните, а е дал вяра на заключението на вещото лице, чиито изводи са необосновани и противоречат на закона. Видно от доказателствата по делото, с решение Ц-18 от 01.07.2017 г. са утвърдени пределни цени на топлинната енергия и определени преференциални цени на електрическата енергия, произведена от комбиниран начин, в т. ч. от "Т. Р." ЕАД, считано от 01.07.2017 г. Във връзка с изтичането на регулаторния период на 30.06.2018 г., с писмо на КЕВР от 13.03.2018, е указано на дружествата от сектор "Топлоенергетика" да подадат заявления за утвърждаване на цени на енергия, като представят отчетна и прогнозна информация. Със заявление с вх. № Е-14-16-2 от 30.03.2018 г. "Т. Р." ЕАД е предложило за утвърждаване цени на енергия, без ДДС, считано от 01.07.2018 г. Във връзка с подадените от дружествата от сектор "Топлоенергетика" заявления за утвърждаване на цени на енергия е създадена работна група със заповед № 3-Е-37 от 05.04.2018 г. на председателя на КЕВР, която да извърши преглед на заявленията и приложенията към тях. Изготвен е доклад № Е-Дк-471 от 18.05.2018 г. от дирекция "Електроенергетика и топлоенергетика" и дирекция "Правна в КЕВР, относно извършения регулаторен преглед и утвърждаване на цени на топлинна енергия и определяне на преференциални цени на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на дружествата от сектор "Топлоенергетика", считано от 01.07.2018 г. Докладът е приет на закрито заседание на КЕВР на 23.05.2018 г. с протокол № 87 от 23.05.2018 г. До жалбоподателя е изпратена покана изх. № Е-14-00-5 от 23.05.2018 г. за насрочено открито заседание на КЕВР, проведено без представител на оспорващия, видно от протокол № 92 от 31.05.2018 г. Проведено е обществено обсъждане на 07.06.2018 г., за което дружеството е уведомено с покана изх. № Е-14-00-50 от 05.06.2018 г. С писмо вх. № Е-14-16-3 от 31.05.2018 г. "Т. Р." ЕАД е представила възраженията си по доклада и извършените с него корекции в ценообразуващите елементи. Част от възраженията на дружеството са били уважени, като Комисията не е уважила възражението по отношение на намалението на нормата на привлечения капитал от 5. 57% на 3. 91% и възражението по отношение на корекцията на разхода на природен газ. Тези два прогнозни ценообразуващи елемента са останали спорни и са предмет на съдебно обжалване в настоящото производство. При изпълнение на правомощията си за ценово регулиране по чл. 30 от Закона за енергетиката, Комисията се ръководи от принципите, прогласени в чл. 23, чл. 24 и чл. 31 ЗЕ. В чл. 23, т. 4 от ЗЕ е регламентирано правомощието на комисията да осигурява баланс между интересите на енергийните дружества и клиентите. Ето защо правомощията на КЕВР предполагат оценка и анализ на предоставената информация с оглед на нейната точност и икономическа обоснованост, поради и което комисията няма задължение да приеме еднозначно предложенията на енергийните предприятия. Друг принцип, от който се ръководи комисията при изпълнение на регулаторните си правомощия, е осигуряването на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и видовете клиенти /чл. 23, т. 5 от ЗЕ/. Изпълнявайки това свое законово задължение и в съответствие с принципа на чл. 8, ал. 2 от АПК, че в пределите на оперативната самостоятелност при еднакви условия сходните случаи се третират еднакво, КЕВР следва да прилага към всички дружества, адресати на процесното решение, общ подход при определяне на цените на електрическа и топлинна енергия и общи принципни положения относно извършените допълнително корекции, но съобразно специфичните особености на дружеството. Ето защо, противно на приетото от първоинстанционния съд, КЕВР не е нарушила закона, като е изложила общи съображения по отношение адресатите на административния акт, но в същото време решението й съдържа подробни съображения във връзка със специфичните показатели по отделните заявления на дружествата. В чл. 31 ЗЕ се изисква цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните дружества, включително разходите за: управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти; поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на клиентите; доставка и поддържане на резервите от горива; ремонти; амортизации; съхраняване и преработка на отработено ядрено гориво и радиоактивни отпадъци, извеждане на ядрени съоръжения от експлоатация и ядрена безопасност; балансиране на електроенергийната система. Цените на топлинната енергия се определят по реда на Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия, а в случаите на комбинирано производство се утвърждават еднокомпонентна цена или цени на топлинна енергия по видове топлоносители и се определя преференциална цена на електрическата енергия, на база приети от КЕВР Указания, и в съответствие и с чл. 24 от Наредба № 1 от 2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Съгласно чл. 3 от Наредба № 5 /Изм. - ДВ, бр. 52 от 2018 г. /, при осъществяване на правомощията си по ценовото регулиране КЕВР може да прилага различни методи за регулиране, да определя показатели за ефективност на енергийните предприятия, показатели за сравнимост между тях, изпълнение на базисни критерии. Разпоредбата на алинея две предвижда основните методи на ценово регулиране: 1. "норма на възвръщаемост на капитала", при който комисията след проведен регулаторен преглед утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за регулаторен период не по-кратък от една година; следващ регулаторен преглед се извършва по решение на комисията или по заявление на енергийното предприятие при съществени отклонения между одобрените и отчетените елементи на необходимите приходи; 2. "горна граница на цени" и "горна граница на приходи", при които регулаторният период е с продължителност от 2 до 5 години; след проведен регулаторен преглед комисията утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и може да ги изменя в края на всяка ценова година или в края на регулаторния период в съответствие с глава трета от наредбата. Във връзка с приети изменения и допълнения в Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия и в Наредба № 1 от 17.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия /ДВ., бр. 52 от 22.06.2018 г. /, са разработени нови Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала, приети с протоколно решение на КЕВР № 116/26.06.2018 г. Съгласно чл. 8, ал. 4 от НРЦЕЕ регулаторният орган утвърждава не фактически, а прогнозен размер на разходите, свързани с лицензионната дейност, като преценява тяхната икономическа обоснованост въз основа на представените от енергийното предприятие писмена обосновка и доказателства като неразделна част от заявлението за цени. Оценката за икономическа обоснованост на разходите и връзката им с изпълнение на лицензионната дейност се извършва въз основа на сравнителни анализи, както и при използване на данни от националната и международната практика и като се вземат предвид отчетените резултати на регулираните енергийни предприятия при отчитане принципите на регулирането по Закона за енергетиката. Разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ регламентира, че цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, а в приетите от КЕВР Указания е предвидено, че определянето на норма на възвращаемост на капитала е равна на средно претеглената цена на капитала /СПЦК/, като СПЦК е определената от Комисията норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството, претеглена според дела на всеки от източниците на финансиране – съгласно т. ЗЗ от "Указания – НВ". Съгласно т. 40 и т. 41 от "Указания – НВ", нормата на възвращаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглена величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. При тази нормативна уредба незаконосъобразно се явява решението на съда относно извършената от Комисията корекция на нормата на възвращаемост на привлечения капитал. Съгласно приетите от Комисията и представени по делото Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" в частта им по т. 40 от Г. В., Р. Т. нормата на възвръщаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглена величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал. Съгласно т. 41 от Указанията, с обжалваното решение е определена пределна пазарна цена на привлечения капитал за всички дружества в сектор Топлоенергетика на база на статистически данни на БНБ за сектор "нефинансови предприятия" в размер на 3. 91 %. Съображенията на експертите, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, не на база на относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, а въз основа на лихвените нива за последната година, не водят до извод за незаконосъобразност на решението на КЕВР. Комисията не само не е длъжна, но и не следва да се съобразява с прекомерно високи лихвени проценти по сключени преди съответния ценови период договори. Изводът на вещите лица, че енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят или рефинансират сключените от тях договори за кредити или заеми с банкови или финансови институции всяка година, е правен, не обвързва съда, а освен това е и несъстоятелен в условията на регулиран, а не на свободен пазар на топлоенергията и на електроенергията. Правомощието на КЕВР да регулира цените в сектора имплицитно включва в себе си и проверка за икономическа обоснованост на разходите на дружеството, включително по повод съществуващите към момента на утвърждаване на цените договорни отношения на това дружество. В противен случай правомощията на комисията биха били съществено ограничени и тя не би могла да изпълнява регулаторните си функции в изпълнение целта на закона. Затова неотносимо в случая е дали гражданските закони задължават енергийните предприятия да предоговарят и рефинансират сключените от тях договори за заеми. Същественият за спора въпрос е дали разходите по съответните заеми могат да бъдат намалени, в съответствие със средните лихвени нива, които са определени на база статистически данни на БНБ. След като средните лихвени нива са над два пъти по-ниски от тези по вече договорените заеми, естествено е ценовият регулатор в изпълнение на задачата си да гарантира икономически обоснована цена на съответната енергия, да изисква дружеството да приведе лихвите по привлечения капитал в съответствие със средните пазарните нива, като рефинансира сключените вече договори за заем – възможност, която съществува за всички правни субекти в настоящата правна и икономическа действителност и която в случая не се отрича. Както вече многократно се посочи, в условията на регулиран пазар, разпоредбата на чл. 31, т. 4 ЗЕ, изискваща цените на енергийните предприятия да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, не означава, че всички разходи на тези предприятия следва да бъдат одобрени и включени при определяне цената на топлинната и електрическата енергия. В случая цените са определени след анализ и оценка на представената от дружеството информация относно размера на икономически обоснованите разходи, в съответствие със задължението на регулаторния орган да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите /чл. 23, ал. 1, т. 4 от ЗЕ/, т. е. Комисията утвърждава ценообразуващи елементи, които счита за икономически обосновани. Поради това са спазени принципите, предвидени в чл. 31, т. 3 и т. 4 от ЗЕ. Неправилни са изводите на съда и по отношение на определените от КЕВР разходи за природен газ на дружеството-жалбоподател. Видно от данните по делото, през 2017 г. дружеството е постигнало общо енергийна ефективност /ОЕЕ/ 77, 3 %. Съгласно изискванията на глава трета, раздел І, т. 10 от Указания-НВ за целите на ценовото регулиране признатите от Комисията количества горива за новия ценови период, не трябва да водят до влошаване на ОЕЕ, а от друга – постигнатите по-добри норми през изминалия ценови период са база при определяне на разхода за новия ценови период. След като "Т. Р." ЕАД е постигнала ОЕЕ 77, 3% през последния отчетен период, проектираната за следващия период ОЕЕ трябва да е най-малко равна на тази, която да е база за изчисляване на съответното количество природен газ. В заявлението си дружеството е посочило норма на енергийна ефективност от 75 %, която и по-ниска от предходната година и което е в нарушение на посочените по-горе указания. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че утвърдените от КЕВР цени са формирани при спазване на нормативните изисквания, в съответствие с правомощията на Комисията и в изпълнение на изискванията за регулиране на дейностите по снабдяване с топлинна и електрическа енергия при баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите, осигуряване на равнопоставеност между отделните категории предприятия и потребители и създаване на стимули за ефективна дейност. По този начин са осъществени и целите на ЗЕ, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 – качествено и сигурно задоволяване на потребностите от електроенергия; енергийно развитие при ефективно използване на енергията и създаване на конкурентен и финансово стабилен енергиен пазар. Като е формирал изводите си в обратен смисъл, АССГ е допуснал нарушение на материалния закон. По изложените съображения, решението на Административен съд – С.-град следва да бъде отменено и вместо това оспорването на "Т. Р." ЕАД да бъде отхвърлено. При този изход на спора, ответникът следва да заплати на касатора съдебни разноски в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 2067 от 26.03.2019 г., постановено по адм. дело № 7739/2018 г. по описа на Административен съд – С.-град и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Т. Р." ЕАД срещу решение № Ц-10 от 30.06.2016 г. на КЕВР в частта му по раздел т. 8. ОСЪЖДА "Т. Р." ЕАД да заплати на Комисията за енергийно и водно регулиране разноски за двете инстанции в размер на 300 /триста/ лева. Решението е окончателно.