Решение № 1286 от 6.03.2009 г. на ВКС по гр. д. № 5724/2007 г.

Решение № 1286 от 6.03.2009 г. на ВКС по гр. д. № 5724/2007 г., II г. о., ГК, докладчик съдията Василка Илиева Производството е по § 2, ал. 3 от ПЗР на ГПК във връзка с чл. 218а, б. "а" ГПК. Образувано е по касационна жалба на К. П. Г. от гр. Д., Плевенска област срещу въззивно решение № 460 от 18.07.2007 г. на Плевенски окръжен съд по гр. д. № 372/2007 г. в частта, с която е оставено в сила решение № 2* от 22.02.2007 г. по гр. д. № 2530/2006 г. на Плевенски районен съд, с което на основание чл. 109 ЗС е осъден К. П. Г. да премахне покривната конструкция на полумасивната жилищна сграда/лятна кухня/, изградена в УПИ ХХ- 1445,кв. 93 по плана на гр. Д. в частта й, в която опира в стената на жилищната сграда на К. В. Я. и П. В. Я., изградена в УПИ ХIХ - 1444,кв. 93 по плана на гр. Д. и да иззида свой собствен зид, който да поеме покривната конструкция на изградената полумасивна жилищна сграда/лятна кухня/в УПИ ХХ- 1445,кв. 93 . В жалбата са развити оплаквания за необоснованост и неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 218б, ал. 1, б. "в" ГПК. Твърди, че съдът не е обстоятелството, констатирано и от експерта, че полумасивната сграда изградена от него не контактува с масивната жилищна сграда, собственост на Я. и покривната конструкция е със собствен постамент различен от стената на съседния имот. Моли решението да бъде отменено. Ответницата в производството - К. В. Я. не взима становище. Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение, разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед посочените касационни основания за отмяна и съобразно изискванията на чл. 218а и сл. ГПК (отм.). Касационната жалба е подадена в срока по чл. 218в, ал. 1 ГПК (отм.) и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваното решение въззивният съд е приел, че изградената от касатора Г. полумасивна сграда на границата на двата имота-неговия и този на Я. е незаконен строеж, тъй като липсват разрешение за строеж и надлежни строителни книжа. Освен това строежа не е търпим и следва да бъде премахнат, тъй като не само е извършен без строителни книжа, но е и недопустим, тъй като са нарушени правила и норми, действали както по време на извършването му, така и към настоящия момент. Тъй като сградата няма собствена четвърта стена, а ползва за такава зида на жилищната сграда на Я. съдът е приел, че незаконната постройка накърнява правото на собствениците на съседния УПИ ХIХ - 1444 в кв. 93, поради което покривната конструкция на сградата в частта й, в която се опира в стената на жилищната сграда на Я. следва да бъде премахната, а Г. следва да изгради и собствен зид, който да поеме покривната конструкция на изградената полумасивна сграда/лятна кухня/. Решението е валидно, процесуално допустимо, но по същество неправилно. Изводът на въззивния съд, видно от крайния резултат въпреки, че липсват конкретно изложени мотиви е неправилен, поради неправилно приложение на материалния закон, поради което на основание чл. 218ж ал. 1 ГПК решението, като незаконосъобразно следва да бъде отменено и спорът бъде решен от настоящата инстанция по същество. Негаторният иск е вещен, петиторен иск. Този иск включва съдебно установяване и потвърждаване, че ищецът е титуляр на правото на собственост върху вещта, върху която ответникът е извършил несъвместимо с това право въздействие или посегателство. Процесната постройка е изградена по твърдения на страните и заключението на вещото лице, прието по делото през 1957-1957 г. Следователно дори и да липсват доказателства относно законността на извършения строеж, на лице са условията на чл. 303, ал. 1 ППЗТСУ той да се запази. Към тези постройки се проявява търпимост и евентуално се узаконяват, макар и да се намират на регулационната линия. Само фактът, че не е спазено сервитутното отстояние не е достатъчен, за да се приеме, че сградите подлежат на събаряне. Следователно в случая не може да намери приложение чл. 109, ал. 1 ЗС, тъй като не се касае до незаконен строеж към момента на подаването на исковата молба така, както е създадена практика на ВС с ТР № З1/84 г. ОСГК. Искът по чл. 109, ал. 1 ЗС е приложим и по отношение на незаконно построена сграда, но не и на такава, намираща се в режим на търпимост по ЗТСУ, каквато е процесната. Действително полумасивната сграда/лятна кухня/ в имота на Г. няма четвърти зид откъм страната на имота на Я., но покривът, който е едноскатен с дървена покривна конструкция и цигли не докосват стената на жилищната сграда на Я. и не утежняват конструкцията на сградата. Когато допуснатите нарушения по благоустройствения закон не създават пречки за упражняване правото на собственост, то искът за премахване на извършеното строителство по реда на чл. 109 ЗС е неоснователен, предвид възможността за узаконяване и легализация на строежа. Разноски не се дължат, тъй като не се претендират. Мотивиран от горното и на основание чл. 218ж, ал. 1 изр. 2 пр. 2 ГПК (отм.), Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение