Решение № 3302 от 28.3.2023 г. на ВАС, VII о.

ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 уведомява Община Велико Търново за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широкообхватната мрежа на път /TEN-T/ чрез общи мерки в трансграничния район - Better connected secondary and tertiary nodes to TEN-T core and comprehensive network through joint CBC measures за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл.70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал.2 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. На 19.04.2022 г. Община Велико Търново представя възражение. На 07.06.2022 г, с Решение РД-02-14-597, РНО по програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор 1/17.09.2020 с изпълнител НИОНИ ООД за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл.70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл.2, ал.2 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника заповед РД-02-36-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя Д. Георгиева директор дирекция Управление на териториалното сътрудничество за ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РНО правилно е установил фактите по случая и приема, че спрямо тях правилно е издирен и приложен материалният закон и е съобразена неговата цел. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Велико Търново има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината -бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. РНО сочи като нарушени чл.70, ал.5 ЗОП и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б ЗОП във вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, както и нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, тъй като възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка като е въвел изискването за преминато обучение по ЗОП в последните 6 месеца за експерт 1 адвокат. Правилни са изводите на съда за установено нарушение на чл. 70, ал.7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП, което прави одобрената методика за оценка на офертите незаконосъобразна. С процесната методика комплексната оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта е формирана въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена . Методиката за оценка включва два показателя Т1 Професионална компетентност на персонала с относително тегло 60 % и Т2 Финансов показтел с относително тегло 40 %. Констатациите на РНО са по отношение показателя Т1, с който, се оценява предложения от участника екип за изпълнение на поръчката, състоящ се от 4 експерти. По отношение на експерт 1 възложителят е поставил към участниците да представи сертификат/документ за преминато обучение по ЗОП в последните 6 месеца. Възложителят е формулирал по следният начин изискването: Адвокат - минимално/базово изискване за образование: висше образование по специалността Право сьгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г., или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентна на посочената област и наличие на сертификат/документ за преминато обучение по ЗОП в последните 6 месеца и опит в областта на подготовката и/или провеждането на обществени поръчки. В случай, че предложеният експерт не отговаря на минималното изискване офертата се предлага за отстраняване . Предвиден е максимален брой от 30 точки по този пункт. Възложителят е предвидил допълнителни точки за специфичен опит, изразяващ се в процесуално представителство по дела по ЗУСЕСИФ или пред КЗК/ВАС по дела, свързани с обжалване на обществени поръчки по ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП въвежда изискването, в документацията възложителят да разбароти методиката за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 2 е указано, че начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. В настоящия случай, анализът на въведеното изискване към експорт 1 от възложителя води до извод, че същото не е ясно, тъй като не е посочен (конкретизиран) началния момент, от който тече 6 месечния срок за преминато обучение по ЗОП. Неясното изискване прави невъзможно реално съпоставяне и оценяване на отделните оферти, съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 ЗОП. Според чл.70 ал.7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като според т.3 начинът трябва: да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая изцяло липсва яснота за началната дата на посочения в методиката период на последните 6 месеца , предвид че изискванията на възложителя следва да са точно и ясно формулирани и информацията, която възложителя изисква трябва да бъде изрично отбелязана, а не да се извежда по логичен път и законът не позволява подразбиране на критерии или изисквания. Гореизложеното прави правилен правния извод на органа и съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, а твърдението на касатора Община Велико Търново в обратния смисъл неоснователно. Съдът приема за обоснован извода на органа, споделен и от първоинстанционния съд, че поставеното изискване е необосновано ограничително. То е минимално, а не надграждащо и касае професионалните способности на участниците. Законодателят е поставил определени граници, в които възложителите на обществени поръчки могат да поставят изисквания към участниците и да въвеждат условия за провеждане на процедурата и изпълнението на поръчката, чрез които да проверяват капацитета на участниците да изпълнят и да задоволят по най-адекватния за нуждите си начин възникналата потребност от поръчката. Тези граници представляват ограничение на оперативната самостоятелност на възложителите и гарантират проявлението на въведените в ЗОП принципи при възлагането на обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Гарант на тези принципи е и общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и всички специфични правила на закона, едно от които е това по чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП показателите за оценка, съобразно избрания от възложителя критерий за възлагане, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Именно това ограничение в настоящия случай не е спазено от възложителя-бенефициер. В контекста на довода на касатора, че завишаването на условията към участниците е проявление на оперативната самостоятелност на възложителя и е допустимо с оглед постановеното от Съда на Европейския съюз (СЕС) Решение по дело С-195/21, следва да се посочи, че горното тълкуване не отрича тази възможност. Тъкмо напротив широката дефиниция на понятието за професионална компетентност показва, че освен изискванията към съответното образование и квалификация, възложителят може да поставя такива към придобития професионален опит в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Именно той е гаранция за качественото изпълнение на поръчката и тъкмо неговото наличие, очертава способността на участника да изпълни дейност с предмет и обем, отговарящ на този по конкретната обществена поръчка, като безспорно при припозната необходимост тези изисквания могат да надвишават минималните нормативи по закон. В случая обаче, противно на развитите от касационния жалбоподател съображения, възлаганата дейност не се отличава със специфика, налагаща по-високи от нормативно установените изисквания за изпълнението й. Административният орган правилно е приел, че поставянето на изискване за преминато обучение по ЗОП в неясно определен период, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на по-компетентните лица, а се явява ограничително. Така поставеното изискване е неясно, тъй като не е изложена допълнителна информация с какво това обучение, именно в посочения период, ще спомогне за качественото изпълнение на поръчката. С основание административния орган сочи, че дейностите, възложени на експерта могат да бъдат изпълнени качествено и с обучение преминато през последните 7, 8, 9 или 12 месеца. Обоснован е мотивът на съда в тази връзка, че доколкото обществата поръчка е открита на 17.03. 2020 г. а последното изменение на закона е в сила от 14.03.2020г. е напълно възможно обучението да не обхваща актуалното изменение на ЗОП и това прави необосновано ограничително условието за преминатото обучение по ЗОП пред последните 6 месеца, вдопълнение към това, че е неясно кой е началния момент на този срок. При така въведеното изискване, потенциалният участник, който разполага в екипа си с експерт, отговарящ на изискванията за специфичен опит, но не и на изискването за преминато обучение по ЗОП, не може да предложи изпълнение и би бил отстранен от участие. В случая ограничението е довело до нарушаване на забраната за непредоставяне на неограничена свобода и за гарантиране на реална конкуренция в чл. 70, ал. 5 от ЗОП и принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати. Правилна е и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението се отнася към използването на критерий, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Правилна е преценката на съда, че с оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от установените нарушения, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията за установената нередност, РНО е постановил мярка съобразно закона. Естеството на установеното от РНО нарушение предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията. Поради това и определянето на финансовата корекция в размер на 5% е обосновано и съответно на закона. Предвид изложеното, изводът на съда за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция по пропорционалния метод, е правилен. Правилно е определена и основата за извършване на финансова корекция, доколкото изрично е посочено, че същите представляват само разходите по засегнатия от нередностите договор, които се установяват за допустими за финансиране чрез безвъзмездната финансова помощ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ . По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РНО по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и е отхвърлил жалбата на Община Велико Търново, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.