Решение № 4087 от 21.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7806/2011 г.

Решение № 4087 от 21.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7806/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директорът на ДОУИ - Бургас моли да бъде отменено решение № 442/12.04.2011 г. по адм. д. № 1426/2010 г. на Бургаския административен съд, с което е отменен РА № 020901289/06.01.2010 г. на ТД на НАП - Бургас като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде оставен в сила и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Баев-Тодор Стоянов" по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 020901289/06.01.2010 г. на ТД на НАП - Бургас, с който за периода м. 7 - 11.2007 г. е определен дължим ДДС 71 167,25 лв. с лихви на основание чл. 68, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като доставките на скрап не са осъществени и не са налице основанията за признаване на право на приспадане на данъчен кредит по спорните фактури. Данъкът по фактурите е начислен от ревизираното лице с протоколи, съставени по чл. 117, ал. 1, т. 4, чл. 163а и чл. 82, ал. 5 ЗДДС. По чл. 70, ал. 5 ЗДДС не е признато право на приспадане на данъчен кредит за данък, който е начислен без основание. Фактурите са издадени от "Химкорект" ЕООД, ЕТ "Груп метал-Андон Иванов", ЕТ "Орсема-Ст. Чобанова", "Ерко комерс" ЕООД, "Аква полис" ЕООД и ЕТ "Раш-91-Фатме Мехмедова". Според съда стоките са заприходени от ревизираното лице по сметка 304.1 и са продадени на "Метал плюс" ЕООД с фактури, в които е посочено основание за начисляване на ДДС чл. 163а ал. 2 ЗДДС. По време на ревизията доставчиците не са намерени на адресите им и не са събрани доказателства за осъществяване на фактурираните доставки. В производството пред също не са представени доказателства за осъществяване на доставките и съдът е приел че в РА обосновано е прието, че доставките на скрап не са осъществени. Правилно съдът е приел, че за доставка на метални отпадъци по приложение № 2, чл. 163а и чл. 82, ал. 5 ЗДДС данъкът е изискуем от получателя, независимо дали доставчикът е регистриран по ЗДДС или не и е приложим режимът на обратното начисляване. Данъкът се начислява с протокол по чл. 117 ЗДДС, който следва да се отрази в дневника за покупки и дневника за продажби. По чл. 71, т. 1 ЗДДС във фактурата е посочено, че данък не се начислява на основание чл. 163а ал. 2 ЗДДС, тъй като е дължим от получателя и последният има право на приспадане на данъчен кредит. Според съда протоколите по чл. 117 ЗДДС са съставени без да е налице данъчно събитие, с тях данъкът е начислен неправомерно и би следвало да се коригира, както и ползвания данъчен кредит. Корекцията не би променила крайния резултат за ревизираното лице - не би се променил декларирания ДДС за внасяне, нито ДДС за възстановяване. Съдът е приел, че в РА е коригиран размерът на данъчния кредит за приспадане, но не и ДДС за внасяне, с което неправилно са установени данъчните задължения на ревизираното лице. Приел е също, че ако протоколите не бяха съставени и данъчен кредит не беше ползван данъчният резултат на лицето би бил същият, поради което е отменил акта в частта, с която е определен ДДС за внасяне с лихви. Вещото лице счетоводител е дало заключение, че при липса на доставки на скрап не следва да се начислява данък и да се ползва право на приспадане на данъчен кредит. Изводът на съда за незаконосъобразност на РА е неправилен. Основателен е доводът на касатора, че не са налице условията за корекция на неправилно начисления в протоколите данък, който е дължим по чл. 85 ЗДДС. В случая е приложима практиката на СЕО относно корекция на начислен без основание данък по ВОП в решенията по дело С-454/98 и цитираното в него дело С-342/87, според които коригиране на неправилно начислен данък следва да се извършва, когато лицето, издало фактурата, докаже добросъвестното си действие - т. 56. В т. 58 от същото решение СЕО приема, че когато рискът от загуби на данъчни приходи е отстранен напълно от издателя на фактурата, принципът на неутралност на ДДС изисква неправилно фактурираният ДДС да може да бъде коригиран. По т. 62 от решението по дело С-454/98 СЕО е приел, че общностното право не изключва възможността държавите-членки да считат съставянето на фиктивни фактури, посочващи неправомерно ДДС като опит за данъчна измама. Изричното условие в решението по дело С-454/98 за корекция на неправилно начисления ДДС е да е отстранен напълно рискът от загуба на данъчни приходи. Цитираната практика е приложима за процесния случай, тъй като при ВОП и при доставки на стоки по приложение № 2 - отпадъци по чл. 163а, ал. 2 ЗДДС данъкът е изискуем и дължим от получателя, както и при ВОП, и начисляването на данъка се извършва по режима на "обратното начисляване". С издаването на протоколи по чл. 117 ЗДДС, за неосъществени доставки на скрап ревизираното лице е начислило данък без основание по фактури, доставките, по които не са осъществени, като в счетоводството си осчетоводява разходи към доставчика за придобиване на металните отпадъци. Протоколите по чл. 117 ЗДДС не са анулирани по реда на чл. 116 ЗДДС, с което рискът от загуба на данъчни приходи не е отстранен. В РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит по съставените без основание протоколи и е определено задължение за внасяне на ДДС. Съдът като е отменил РА в частта, с която е определен ДДС за внасяне в размер 71 167,25 лв. с лихви всъщност е отменил отказът на органите по приходите да признаят право на приспадане на данъчен в този размер без да е отменил начисления по протоколите данък. Изводите на съда не са съобразени с практиката на СЕО, цитирана по-горе. Така постановеното решение оставя възможност осчетоводените разходи по неосъществени доставки да бъдат признати като разходи за дейността на ревизираното лице, което води до изкривяване на данъчните резултати по ЗКПО. В случая не е налице условието за извършване на корекция на начислен без основание данък по цитираните решения на СЕО - да е отстранен риска от загуба на данъчни приходи. За да се постигне допустима корекция следваше ревизираното лице да извърши корекция на подадените декларации по реда на чл. 126 ЗДДС, което не е направено и доводът на касатора, че не са налице условията за корекция на начислен без основание данък е основателен. Законосъобразно в РА такава корекция не е извършена и не е признато право на приспадане на данъчен кредит по неосъществени доставки. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да се преизчислят. Касаторът има право на разноски по делото в размер 1873,34 лв. на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,