Решение № 2789 от 7.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10681/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 (Програма ИТЕРРЕГ V-А Румъния България), чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт В. Звезданова, против Решение 546/13.09.2023 год., постановено по адм. дело 543/2023 год. по описа на Административен съд Монтана, с което е отменено негово Решение РД-02-14-817/28.07.2023 год. за определяне на бенефициера Община Берковица финансова корекция в размер на 25% по проект ROBG 259 Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица Бъйлещ ( HEALTHEFF ). Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение се оспорва извода на съда за противоречие в мотивите на административния акт, в които се излагат доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), а като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. ал. 2 от ЗОП. Сочи, че ясно в акта е посочено, че нарушените национални разпоредби са: чл. 121, ал. 1 във вр. с ал. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Излага аргументи, че сключването на договор при липса на някой от посочените в закона документи рефлектира както върху неизпълнение на задължението за сключване на договор само след представянето им, така и върху задължението да се поддържа пълно досие на обществената поръчка. Случаят, в който от досието на поръчката липсват документи, задължителни за представяне при сключване на договора, води до необоснованост възлагането на поръчката, т.е. до липса на изискуемата прозрачност, и е предвидено като хипотеза за нередност в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). По мнение на оспорващия, безспорно установената по делото фактическа обстановка води до извод за нарушение и на двете сочени норми, поради което изводът на съда за противоречие е неправилен. Оспорва се и изводът на съда, че формално в досието на поръчката се съдържа изискуемия документ удостоверение, поради това не е налице нарушение на чл. 121, ал. 1 от ЗОП. Намира, че ако се приеме за правилен изводът на съда, то се обезмисля необходимостта от представяне на доказателства за съответствие на участника, определен за изпълнител, с критериите за подбор, тъй като всеки документ без оглед неговото съдържание би бил приет безкритично. Сочи, че такова разбиране е в противоречие с извода на Върховния административен съд, че в случая е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП. Счита, че съдът противоречиво веднъж приема, че в административния акт липсват конкретни мотиви за извършено нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а същевременно, че изложените във връзка с нарушението на тази разпоредба мотиви водят до извод за незаконосъобразност на акта. Формулирано е искане за отмяна на решението и постановяване на решение по същество с отхвърляне на жалбата на Община Берковица. Претендира се присъждането на сторените разноски за държавна такса, както и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендирано от ответната страна възнаграждение за адвокат над минималния размер. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответникът Община Берковица в писмен отговор и в съдебно заседание чрез представител по пълномощие адв. Ж. Йорданова-Блажева от Софийска адвокатска колегия, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък, придружен с доказателства. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че Община Берковица е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег. РД-02-29-251/04.10.2019 год. за изпълнението на проект ROBG 259 Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица Бъйлещ ( HEALTHEFF ), финансиран по Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) 64564/09.05.2019 год., сключен между Управляващия орган на Програма Интеррег V-А Румъния България и Община Берковица. На 28.04.2020 год. в изпълнение на проектното предложение, Община Берковица е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Информационни и комуникационни дейности по проект: Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица Бъйлещ, код на проект 16.5.2.019/ ROBG 259, осъществяван с финансовата подкрепа на Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 . На 15.07.2020 год. с Решение ОП-3-144 на възложителя на първо място е класиран и определен за изпълнител участника Дрейк Адвъртайзинг ЕООД, с който е сключен договор за възлагане на обществената поръчка ОП-3-159/26.08.2020 год. С писмо изх. 99-00-3-247-(5)/29.06.2023 год. на РНО, Община Берковица е уведомена за съмнение за нередност при възлагане на поръчката, като й е предоставена възможност за депозиране на възражения по констатациите, основанието и размера на предложената финансова корекция. В отговор на предоставената й възможност, на 14.07.2023 год. Община Берковица е представила възражение, в което е оспорила констатациите за наличие на извършено нарушение, съставляващо нередност, както и по отношение на определената финансова корекция. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РНО е постановил оспореното пред Административен съд Монтана Решение РД-02-14-817/28.07.2023 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1., част Национален орган , т.3, б. к и § 2, т. 2.3., б. А , т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в програма ИНТЕРРЕГ V А Румъния България (ратифициран със закон, обн. ДВ бр. 16/2016 год.), във връзка с раздел І, т. 1, б. б и т. 3 от Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи без собствено финансиране (допустимите разходи без собствен на бенефициера принос са в размер на 84 130,19 лв. с ДДС) по Договор ОП-3-159/26.08.2020 год. с Дрейк Адвъртайзинг ЕООД, сключен на стойност 85 848 лв. с ДДС. Съдът е установил, че за да постанови решението си РНО е приел, че преди сключване на договора с изпълнителя и в изпълнение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП е представено Удостоверение от 10.08.2020 год., издадено от НИТ Нови Интернет Технологии ЕООД в полза на Н. Димитрова за участието й в създаването на уеб базиран софтуер за дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване, което е издадено след датата, до която е било възможно подаване на оферти в процедурата (до 26.05.2020 год.), в което не съдържа дата/период на изпълнение на удостоверителната дейност, на база на която информация да се направи извод дали тази дейност е била започнала преди крайния срок за подаване на офертите, а оттук и дали предложеният експерт е притежавал опит към датата на подаване на офертата. С оглед на това, органът е формирал извод за наличие на нарушение на чл. 121, ал. 1 във вр. ал. 2 във вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и във вр. чл. 2, ал. 1 ,т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, за която е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договора с Дрейк Адвъртайзинг ЕООД. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е формирал извод, че актът е издаден от материалнокомпетентен административен орган, в предвидената от закона форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му, като не се установяват съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че актът е издаден в противоречие с материалния закон и неговата цел. При постановяване на този правен резултат, съдът е приел наличието на противоречие между мотивите на акта, в които се излагат доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. ал. 2 от ЗОП. Посочил е също, че липсват изложени конкретни мотиви за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 121, ал 1 във вр. ал. 2 от ЗОП, която органът е ползвал за да обоснове наличието на нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Развити са доводи, че в по-голямата си част мотивите на органа пресъздават изложените такива в предходно издадено Решение РД-02-14-77/20.01.2022 год. на РНО, отменено с Решение 500/05.12.2022 год. по адм. дело 457/2022 год. на Административен съд Монтана, оставено в сила с Решение 3660/05.04.2023 год. по адм. дело 1530/2022 год. на ВАС. Като е съпоставил съдържанието на разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 121, ал. 1 от ЗОП, съдът отново е посочил, че органът не е изложил самостоятелни мотиви, обосноваващи нарушение на последната разпоредба, а е привързал мотиви, свързани с нарушение при сключването на договора с основание за определяне на финансова корекция, имащо отношение към задължението на възложителя да поддържа и съхранява досие на обществената поръчка. Доколкото в посочените решения са изложени мотиви за наличие на нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то при твърдение за нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП това води до незаконосъобразност на административния акт. Съдът е приел също, че с оглед установените факти и обстоятелства не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като в досието на обществената поръчка се съдържа Удостоверение от 10.08.2020 год. за експерта Н. Димитрова, което удостоверява участието й в създаването на уеб базиран софтуер с дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждата на фирмата, т.е. не отговаря на фактите твърдението, че досието не съдържа всичката изискуема документация. По изложените съображения, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е незаконосъобразен и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: В приложимата редакция, разпоредбата на чл. 121, ал. 1 от ЗОП въвежда задължение за възложителите да поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Ал. 2 на същата разпоредба указва какво следва да съдържа досието на обществената поръчка, като изрично е посочено, че досието следва да съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. От своя страна, разглежданата подробно в мотивите на решението за определяне на финансова корекция разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в приложимата редакция, указва, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Ал. 2, т. 2 на същата разпоредба забранява на възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник, когато той не изпълни някое от условията по ал. 1 на чл. 112 в конкретния случай, не представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Отнесено към изложените от органа фактически обстоятелства, а именно: поставен е критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, съгласно който същите следва да разполагат с експертен екип, който отговаря на определени минимални изисквания, и в частност експерт 2: Информационни технологии да притежава специфичен професионален опит като експерт в поне 1 договор/услуга в областта на уеб базирани приложения. Избраният за изпълнител участник Дрейк Адвъртайзинг ЕООД е предложил за позицията лицето Н. Георгиева-Димитрова, като преди сключване на договора за нея е представено удостоверение от НИТ Нови Интернет Технологии ЕООД, издадено на 10.08.2020 год, че е взела участие в създаването на уеб базиран софтуер за дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждите на софтуерна фирма НИТ Нови Интернет Технологии ЕООД. При тези фактически данни, органът е формирал извод, че не се удостоверява съответствие на предложения експерт с поставеното минимално изискване за специфичен опит, тъй като от удостоверението не става ясно кога е придобит опитът и конкретно дали е придобит до датата на подаване на офертата на участника (20.05.2020 год.), поради което бенефициерът е нарушил изричната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и ал. 2 на същата разпоредба, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съгласно който за доказване съответствието си с критерия за подбор, определеният за изпълнител участник следва да представи освен списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, то и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата, следва да се приеме, че това са съществените фактически и правни основания за формирания извод, че е налице нередност, за която следва да се определи финансова корекция. Оспореното пред Административен съд Монтана решение представлява индивидуален административен акт, който както с оглед нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, така и с оглед общото изискване по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, следва да съдържа фактическите и правни основания на органа за властническото му волеизявление. Изискването за мотивиране на административния акт е толкова съществено, че всяко противоречие в изложените основания води до неговата недействителност, съответно е основание за отмяната му. Правилно в тази връзка първоинстанционният съд е приел, че е налице противоречие между изложените от органа фактически обстоятелства и формираните въз основа на тях правни изводи и твърдението му за нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано на свой ред като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На първо място, това твърдение не съответства на фактите от обективната действителност, тъй като е видно, че към датата на сключване на договора от страна на определения за изпълнител участник са представени всички изискуеми документи, включително такива, доказващи съответствието с критерия за подбор, свързан с техническите и професионални способности. Не може да се сподели разбирането на органа, че поради оценката на съдържанието на така представения документ Удостоверение от 10.08.2020 год., в действителност липсва представен такъв документ и бенефициерът е извършил нарушение на ЗОП, свързано с документалната обоснованост на обществената поръчка, т.е. че е налице нарушение на чл. 121, ал. 1 от ЗОП, каквато привръзка органът прави. Именно с оглед оценката на съдържанието на представеното от Дрейк Адвъртайзинг ЕООД удостоверение, издадено от НИТ Нови Интернет Технологии ЕООД е и останалата част от мотивите на органа, в които се коментират изложените от бенефициера възражения и същите са отхвърлени. Освен, че имат отношение изцяло към нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП, в тази част мотивите пресъздават мотивите от съдебни решения на Административен съд Монтана и ВАС, които нямат отношение към предмета на настоящото съдебно производство. Това е така, тъй като предмет на първоинстанционното съдебно производство е индивидуален административен акт Решение РД-02-14-817/28.07.2023 год. на РНО за определяне на финансова корекция, постановено в самостоятелно административно производство, без оглед наличието на предходно издадено решение от същия орган, спрямо същия адресат, при съвпадение на фактическите обстоятелства, но при различие в правните основания за издаване на двата акта. Същите не са обвързващи за настоящата инстанция, поради което и не следва да бъдат коментирани и взети предвид. В конкретния случай изложените от органа фактически обстоятелства не водят до извод за липса на съответните документи в досието на поръчката, а оттам и до невъзможност да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на изискуемата прозрачност основен принцип при възлагането на обществени поръчки. Евентуалният пропуск на бенефициера да установи недоказаност съответствието на определения за изпълнител участник с поставения критерий за подбор чрез представените от него документи към момента на сключване на договора, не води до извод за нарушение на чл. 121, ал. 1 или на ал. 2 от ЗОП, дори и да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП. При спазване изискванията за мотивираност на административния акт, с който се определя финансова корекция, следва да е налице логическа обвързаност както между фактическите обстоятелства, които подкрепят твърдението за нарушение на норми от националното законодателство в областта на обществените поръчки, и сочените за нарушени норми, тъй като това е обективен елемент от състава на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и обвързаност между сочените за нарушени норми и категорията нередност, съгласно акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Дадената от органа правна квалификация на нередността е по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, в хипотезата на б. а - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. С оглед установените факти и приложимата правна уредба, първоинстанционният съд е достигнал до правилния извод, че не е осъществен съставът на сочената нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция в определения размер от 25%, тъй като мотивите за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП не обуславят нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП сами по себе си. При липсата на установено нарушение е безпредметно обсъждането на мотивите на органа за наличието на третия елемент от състава на нередността вредата. По изложените съображения, твърденията на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Не са изложени конкретни аргументи в подкрепа на твърдението за необоснованост на решението, поради което и настоящата инстанция не дължи произнасяне по този твърдян порок. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния - България доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, с оглед своевременно заявената с отговора на касационната жалба претенция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт, следва да бъде осъдено да заплати в полза на Община Берковица, разноски за адвокатско възнаграждение в претендирания и доказан размер от 2 292,93 лева (две хиляди двеста деветдесет и два лева и 93 ст.). Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно, тъй като възнаграждението за адвокат, с оглед материалния интерес по делото, е определено в съответствие с минимума, съгласно чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 9 юли 2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и не са изложени никакви аргументи във връзка с действителната фактическа и правна сложност на делото. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,