Решение № 6045 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 934/2011 г.

Решение № 6045 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 934/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Олимп - Предпазни екипировки" ЕООД, гр. Бургас, срещу решение № 3767 от 22.11.2010 г. по адм. дело № 1317/2010 г. на Административен съд - София град. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 АПК. Ответникът - главният директор на главна дирекция "Надзор на пазара" при Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН) не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, тъй като продуктът не е имал маркировка за съответствие, а допуснатата от закона възможност за нанасянето на маркировката на опаковката на продукта се отнася само до случаите, когато видът на продукта не позволява поставянето й върху него. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, а като я разгледа по същество на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, счете същата за частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Олимп - Предпазни екипировки" ЕООД срещу заповед № СП-048/14.07.2009 г. на и. д. главен директор на главна дирекция "Надзор на пазара" при ДАМТН, с която е спряно разпространението на респиратори - полумаски FFP2 ФП кама - У - 2К, модел Кама, производител Русия и е наредено изтеглянето от пазара на посочените продукти, оставена в сила със заповед № СП - 003/6.01.2010 г. на председателя на ДАМТН. Съдът е приел за безспорно, че жалбоподателя е вносител по смисъла на § 1, т. 5а от допълнителните разпоредби на Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) на посочените по-горе продукти с нанесен ГОСТ Р. 12.4.191-99 съобразно руския държавен стандарт, опаковани в полиетиленови пликове. Приел е, че при извършена проверка в търговската мрежа от служители на ДАМТН е съставен констативен протокол, с който е установено, че жалбоподателят е пуснал на пазара полумаските в нарушение на чл. 4б, т. 2 ЗТИП и чл. 4, т. 3 и чл. 7, ал. 1, т. 1 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства (НСИОСЛПС) без маркировка за съответствие върху продукта или неговата опаковка, както и с инструкция на български език, която не съответства на изискванията на цитираната наредба. Счел е, че въз основа на установеното неспазване на нормативните изисквания, административният орган законосъобразно е издал обжалваната заповед на основание чл. 30в, ал. 1 ЗТИП, като преди това е изпълнил процедурата във връзка с констатиране на нарушението, предвидена в чл. 19, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара (НУРИНП). Посочил е, че са налице предпоставките на цитираната разпоредба от закона, която оправомощава административния орган да предпише на вносителя или търговеца да спре временно разпространението и/или използването на продукта без маркировка за съответствие, без допълнителна маркировка, когато такава се изисква от наредбите по чл. 7 от закона, без декларация за съответствие или без техническо досие до извършване на оценяване и удостоверяване на съответствието им. Приел е за неотносимо обстоятелството, че продуктите се предлагат в магазина от търговец, а не от жалбоподателя. Изтъкнал е, че след като е вносител, който пуска на пазара описаните в констативния протокол продукти, предназначени за крайна употреба, безплатно или срещу заплащане, при което същите преминават от внос към разпространение, спрямо него може да се приложи мярката по чл. 30в, ал. 1 ЗТИП. Съдът е счел за неоснователен и доводът, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като стоките не са пуснати за пръв път на пазара, а това е станало преди приемането на Република България в Европейския съюз. Приел е въз основа на чл. 4, ал. 1, т. 3 НСИОСЛПС, чл. 6, ал. 1 от Наредбата за маркировката за съответствие (НМС) и чл. 4, ал. 3 от същата, че от датата на влизането в сила на Договора за присъединяване на РБ към ЕС продуктите следва да бъдат задължително маркирани с марката "СЕ", без значение дали са пуснати на пазара преди това. Счел е, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като със съобщаването и изпращането на препис от констативния протокол на жалбоподателя административният орган е осигурил правото му на участие и защита в производството по издаване на заповедта, като представянето на доказателства зависи от последния. Приел е, че оспорването на фактите в констативния протокол може да стане и пред съда при обжалване на административния акт и това не е сторено. Счел е, че административният орган, предвид необорената доказателствена сила на цитирания протокол, е изпълнил задължението си да докаже настъпването на предпоставките за издаване на обжалваната заповед. Приел е, че липсват данни по делото, че продуктите имат маркировка за съответствие и че са придружени от превод на български език, съответен на изискванията на НСИОСЛПС. Така мотивиран съдът е постановил обжалвания резултат. Обжалваното решение е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу заповедта в частите й, с които е наредено изтеглянето от пазара на продуктите и е задължен вносителят в 14-дневен срок от получаване на заповедта да уведоми главна дирекция "Надзор на пазара" към ДАМТН за решението си да преработи процесните лични предпазни средства, когато несъответствието със съществените изисквания може да се отстрани технически, и за срока, в който ще го извърши. По делото са налице доказателства, удостоверяващи факти, които съдът по същество неправилно не е взел предвид, което е довело до нарушаване на материалния закон. Установява се от данните по делото, че по повод обжалването на заповедта на главния директор на главна дирекция "Надзор на пазара" към ДАМТН пред председателя на агенцията касаторът е подал възражение, което съдържа обяснение на практиката си за поставяне на маркировка за съответствие на продукта на опаковката на същия, към което е приложил стикер с маркировка за съответствие и инструкция за ползване на внасяните респиратори полумаски. В резултат от извършената проверка за законосъобразност на заповедта от горестоящия административен орган и анализ на събраните данни и кореспонденция е прието, че върху продукта липсва трайно нанесена от производителя маркировка за съответствие, като размерите на продукта позволяват нанасяне на маркировката "СЕ" върху същия, а не само върху опаковката и съпровождащите продукта документи, каквито е поставило дружеството вносител в нарушение на чл. 6, ал. 1 НМС и чл. 52 НСИОСЛПС. Председателят на ДАМТН е приел на основание чл. 4, ал. 2 ЗТИП, че задължението за оценяване и удостоверяване съответствието на продуктите е на производителя, а вносителите са длъжни да пускат на пазара само продукти, чието съответствие е оценено и удостоверено. Посочил е в мотивите на горестоящия административен орган, че съгласно чл. 6, ал. 2 и ал. 3 НМС до маркировката за съответствие се нанася идентификационният номер на лицето, получило разрешение да извършва оценяване на съответствието на етапа производство, какъвто липсва за личното предпазно средство в случая, видно от представената допълнително инструкция за употреба. Приел е, че съответствието на нанесения върху продукта руски стандарт с изискванията на европейските норми не е доказано, тъй като не е посочен номерът на европейския стандарт, на който ГОСТ Р. 12.4.191-99 съответства. Изложените констатации не се оспорват от касатора. Защитната теза на същия в касационната жалба се свежда до това, че върху опаковката на продукта е имало маркировка за съответствие "СЕ" и че руският стандарт съответства на европейските норми, както и че изтеглянето на продукта от пазара е постановено в нарушение на чл. 19, ал. 1 и 2 НУРИНП, поради което обжалваното решение е неправилно и заповедта подлежи на отмяна. Не се оспорва от касатора обстоятелството, че размерът на продукта позволява нанасянето на маркировка за съответствие "СЕ", както и че такава не е нанесена върху последния. Ето защо е безспорно, че е налице нарушение на задължението на вносителя да пуска за разпространение на пазара само продукти, които имат нанесена маркировка за съответствие. В случая, нанасянето върху продукта на стандарта ГОСТ Р. 12.4.191-99 не е достатъчно да удостовери съответствието с европейските стандарти, поради липса на данни за това, за да се приеме, че е изпълнено задължението за маркиране на продукта и нарушение не е налице. Следователно, въз основа на данните от административната преписка съдът по същество правилно е приел, че е налице нарушение на чл. 4, ал. 3 НМС, тъй като върху продукта не е била нанесена маркировка за съответствие "СЕ". Това е и нарушението, установено с констативния протокол при извършената проверка в търговския обект, където се продава продуктът и за което с обжалваната заповед на касатора е предписано временно да спре разпространението на продукта. Независимо от наличието на цитираното нарушение, като е отхвърлил жалбата в цялост, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. Нарушението - липса на маркировка за съответствие "СЕ" върху самия продукт е установено по повод кампанийна проверка от служители на ДАМТН. Съгласно чл. 30, ал. 1 ЗТИП при проверките органите за надзор на пазара изискват от лицата по чл. 26 и 26о от закона декларация за съответствие и/или техническо досие, когато липсва маркировка за съответствие или тя е поставена в нарушение на изискванията на наредбата по чл. 24 ЗТИП. Съгласно чл. 7 от специалната НСИОСЛПС, приложима за продукта, разпространяван от касатора, личните предпазни средства съответстват на изискванията на наредбата, когато: са с нанесена маркировка за съответствие (т. 1) или производителят може да представи при поискване (т. 2): декларация за съответствие; сертификат, издаден съгласно процедурата за оценяване на съответствието "изследване на типа", определена в приложение № 3. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. 7 НСИОСЛПС със сертификата по ал. 1 се удостоверяват: съответствието на ЛПС с български стандарти, въвеждащи хармонизирани европейски стандарти (т. 1); съответствието със съществените изисквания по глава втора от наредбата, когато производителят на лично предпазно средство не е приложил или е приложил само отчасти български стандарти, въвеждащи хармонизирани европейски стандарти, или при липсата на такива стандарти (т. 2). В случая, в производството пред горестоящия административен орган е установено, че маркировка е поставена върху опаковката на продукта, което е нарушение на нормативния режим. В същото време, не е изпълнено цитираното задължение по чл. 30, ал. 1 ЗТИП, като незаконосъобразно от вносителя не е изискана декларация за съответствие или техническото досие на продукта, което противоречи на чл. 51, ал. 1 НСИОСЛПС, съгласно която съответствието на личните предпазни средства със съществените изисквания се удостоверява от производителя или от неговия упълномощен представител с декларация за съответствие и с маркировка за съответствие, като в алинея 2 на тази разпоредба е описано съдържанието на декларацията за съответствие. Въз основа на цитираните приложими в случая разпоредби следва изводът, че административният орган е допуснал нарушение на правилата на чл. 30, ал. 1 ЗТИП и чл. 19, ал. 1 и 2 НУРИНП, тъй като при констатиране на липса на маркировка за съответствие, съответно на поставена такава върху опаковката в нарушение на закона, не е изискал декларация за съответствие и/или техническо досие на продукта, за да установи съответствието на същия със съществените изисквания или несъответствието на продукта с тези изисквания. В същото време със заповедта е разпоредено изтеглянето на продукта от пазара, както и е задължен касаторът да преработи продукта и да посочи срок, в който може да го извърши, което предполага, че продуктът не съответства на съществените изисквания в НСИОСЛПС, а този въпрос изобщо не е изследван. Административният акт в тази част е постановен, без да е изяснен въпросът от съществено значение за издаването му, а именно дали продуктът съответства на съществените изисквания, т. е. изтеглянето от пазара на същия и задължението за преработването му са разпоредени, без да е налице основната материалноправна предпоставка за това, както изисква чл. 30а, ал. 2 ЗТИП и чл. 20, ал. 1 НРУИНП, т. е да е доказано, че продуктът не отговаря на съществените изисквания за лични предпазни средства. Налице е нарушение по чл. 146, т. 4 и 5 АПК, което води до отмяна на административния акт в тази част. Съдът намира, че в случая неизискването на декларация за съответствие и/или техническо досие на продукта с оглед установяване на съответствието със съществените изисквания за същия не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила що се касае до постановеното временно спиране разпространението на продукта, защото е безспорно, че продуктът не е имал маркировка за съответствие поставена по начина, предписан в чл. 6, ал. 1 НМС, не е доказано, че руският стандарт съответства на европейските стандарти и на продукта не е нанесен идентификационен номер на лицето, получило разрешение да извършва оценяване на съответствието на етапа на производството, което съставлява достатъчно основание за временното му спиране от разпространение на пазара. В същото време, заповедта в останалата част следва да се отмени, тъй като липсата на маркировка за съответствие не означава по смисъла на ЗТИП, че продуктът не отговаря на съществените изисквания за лични предпазни средства, а административният орган е длъжен служебно да изследва този въпрос, като в това число събере и данни за стандарта ГОСТ Р. 12.4.191-99 и неговото съответствие или несъответствие с европейските стандарти, като за тази цел изиска доказателства и от жалбоподателя като вносител на продукта. Неоснователен е доводът в касационната жалба, че правното основание на заповедта е чл. 4б, т. 2 ЗТИП, който предписва задължение за търговеца, а не за вносителя, тъй като правната квалификация на нарушението в заповедта е чл. 4, ал. 2, във връзка с чл. 22 ЗТИП, които предписват задължение за оценяване и удостоверяване на съответствието на продукта с изискванията за съответствие. Освен това, от мотивите на заповедта е безспорно, че се касае до нарушаване на задължението на вносителя да пуска на пазара само продукти, чието съответствие е оценено и удостоверено, което задължение е регламентирано в чл. 4, ал. 5 ЗТИП, посочен като правна квалификация в заповедта на горестоящия административен орган. В случая, липсата на маркировка за съответствие върху продукта означава, че съответствието със съществените изисквания не е удостоверено по съответния нормативен ред, което задължава административния орган да изясни обстоятелствата дали оценяване на съответствието е извършено, извършено ли е то според действащите в Република България стандарти и съответства ли продуктът на съществените изисквания на специалната нормативна уредба. Предвид изложеното, Върховният административен съд, седмо отделение, счита, че обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която е отхвърлена жалбата по отношение на заповедта, в частите й, с които е наредено изтеглянето от пазара на продукта и е задължен вносителят в 14-дневен срок от получаване на заповедта да уведоми главна дирекция "Надзор на пазара" към ДАМТН за решението си да преработи цитираните лични предпазни средства, когато несъответствието със съществените изисквания може да се отстрани технически, и за срока, в който ще го извърши, и тъй като фактическата обстановка по делото е изяснена вместо него в тази част следва да се постанови решение по същество от настоящата инстанция, с което заповедта да се отмени в посочените части, като решението на съда в останалата час се остави в сила като правилно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,