Решение № 3166 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15508/2018 г.

Решение № 3166 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15508/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Балканбус" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Поморие, общ. Поморие, ул. "Морска" № 36, представлявано от управителя Т. Чолаков, подадена чрез процесуалния представител адв. С. Бозова от Адвокатска колегия - София, против Решение № 1210 от 25.10.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-708/7.08.2018 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е оставена без уважение подадената от настоящия касационен жалбоподател жалба с вх. № ВХР - 1738/30.07.2018 г., срещу Решение № Р-15/19.07.2018 г. на кмета на община Поморие за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за обществен превоз на пътници по републиканска, областна и общинска транспортна схема от квотата на Община Поморие, съгласно утвърдени маршрутни разписания по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № ОП-014/21.05.2018 г. на възложителя. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, като твърди, че е изпълнил законовите изисквания и указанията на назначената от възложителя комисия, тъй като към датата на заседанието на комисията, в което са разгледани допълнително представените ЕЕДОП, а именно на 10.07.2018 г., посочените членове на Съвета на директорите на "Слънчев бряг – Автотранспорт 2000" АД, което дружество е трето лице, чиито капацитет участникът "Балканбус" ООД използва за доказване на съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор, са били с изтекъл мандат, който е приключил на 30.06.2018 г. В тази връзка, жалбоподателят счита, че при прецизна проверка в Търговския регистър, комисията на възложителя е следвало да съобрази това публично известно обстоятелство и да прецени, че е необосновано и неправилно изискването на подпис от лицата В. Михалев и Е. Стаматов, тъй като същите не попадат сред лицата, посочени в чл. 244, ал. 1 от Търговския закон. По така наведените доводи за незаконосъобразност жалбоподателят е твърдял, че по тази причина, представеният ЕЕДОП, който е подписан единствено от И. Георгиев, в качеството му на представляващ дружеството, е било напълно достатъчно за комисията да приеме представения ЕЕДОП на "Слънчев бряг - Автотранспорт 2000" АД, като изготвен в съответствие с разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП. На следващо място, жалбоподателят счита, че Решение № Р-15 от 19.07.2018 г. на възложителя, в частта за Обособена позиция № 2, е незаконосъобразно и поради това, че в него, както и в протоколите и доклада на комисията, не се съдържат достатъчно мотиви за допустимост на класирания на първо място участник "КОНКОРД - 7" ЕООД. В съдебно заседание, чрез адв. Н. Драгиев от Адвокатска колегия – София заявява становище с което поддържа касационната жалба по така наведените доводи за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, моли да бъде отменено и и преписката да бъде върната на възложителя с указание за разглеждане от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна – кмета на община Поморие - редовно призован. Представлява се от адв. П. Велков от Адвокатска колегия - Бургас, който заявява становище с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията. Заинтересованата страна – "Конкорд – 7" ЕООД - редовно призована. Представлява се от управителя Е. Кафадарова, която в съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Представя писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение правилно да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното Решение № 1210 от 25.10.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-708/7.08.2018 г. е оставена без уважение жалбата на "Балканбус" ООД, срещу Решение № Р-15/19.07.2018 г. на кмета на община Поморие за определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела, че при провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакуваната заповед на възложителя не са допуснати противоречия с императивните изисквания на приложимия специален закон - ЗОП и с изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Комисията е обсъдила всички възражения на оспорващото дружество и ги е счела за неоснователни. За да достигне до решаващия извод Комисията е преценила, че участникът е представил на електронен носител два броя ЕЕДОП за субектите, чиито капацитет ще използва, а именно "Слънчев бряг - Автотранспорт 2000" АД, и "СТЕП ТРАВЕЛ" ЕООД, които не са надлежно подписани с електронен подпис от съответните лица, съгласно чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП. При извършената процедура по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, по отношение на процесния ЕЕДОП за "Слънчев бряг - Автотранспорт 2000" АД, участникът представил същия на електронен носител като е констатирано, че е подписан само от изпълнителния директор г-н И. Георгиев. При така установеното Комисията за защита на конкуренцията в оспорваното решение пред настоящата инстанция приела, че участникът "Балканбус" ООД законосъобразно е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 57, ал. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП., тъй като въпреки дадените му указания, в представеният ЕЕДОП на електронен носител за "Слънчев бряг - Автотранспорт 2000" АД - трето лице, чиито капацитет ползва за доказване на критериите за подбор, който ЕЕДОП, е подписан единствено от изпълнителния директор И. Георгиев, като не е подписан с електронен подпис от двама от членовете на Съвета на директорите на дружеството, а именно от г-н В. Михалев и г-н Е. Стаматов. Комисията е приела за неоснователен довода на жалбоподателя относно това, че изтичането на мандата на членовете на Съвета на директорите на акционерното дружество не води до автоматично прекратяване правата и задълженията на неговите членове. Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и обосновано. В касационната жалба се повтарят изцяло доводите, изложени пред КЗК, съдържащи се в първоначалната жалба. На тях КЗК е отговорила, като правните й изводи се споделят от настоящия състав. Основният въпрос, от значение за правилното решаване на спора е дали действията на възложителя, свързани с преценката относно несъответствието констатирано в Протокол № 1, а именно по отношение на "Слънчев бряг – Автотранспорт 2000" АД който не е надлежно подписан с електронен подпис от съответните лица, съгласно чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП с оглед на обстоятелството, че посочените от комисията на възложителя членове на Съвета на директорите са били с изтекъл мандат. КЗК точно е констатирала, че с Решение №ОП-014 от 21.05.2018 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "открита" с предмет: "Избор на изпълнител за обществен превоз на пътници по републиканска, областна и общинска транспортна схема от квотата на Община Поморие, съгласно утвърдени маршрутни разписания по обособени позиции". В т. VI. 3) "Допълнителна информация" от обявлението са посочени основанията за отстраняване на участник от процедурата, като сред тях е регламентирано, че посочено, че 1. Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, за който са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1-7 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1, 3, 4 и 5 от ЗОП. Участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 от ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. В т. 4. от посочения раздел е регламентирано, че "Когато участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията относно липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор." От съдържанието на Протокол № 1 е видно, че след разглеждане на представените в офертата на "Балканбус" ООД документи за доказване на съответствието му с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, назначената от възложителя комисия е извършила справка в Търговския регистър за актуалното състояние на "Слънчев бряг – Автотранспорт 2000" АД и е установила вписване на следните обстоятелства относно органите за управлението на дружеството, като в раздел VI, чл. 27 от същия е записано, че "Дружеството се представлява и управлява от Съвет на директорите, който се състои от 3 члена, избрани за срок от три години. ", като Съветът на директорите възлага управлението на дружеството на един или на няколко от своите членове - изпълнителен директор /изпълнителни директори/, които могат да бъдат сменяни по всяко време (чл. 37, ал. 1 от Устава). Помощният орган на възложителя е констатирал, че приложеният на посоченото дружество ЕЕДОП е попълнен и подписан само от изпълнителния директор, а не от членовете на Съвета на директорите, поради което представеният ЕЕДОП не съответства на нормативните изисквания, както и на тези на възложителя по отношение на декларирането на обстоятелства, свързани с личното състояние на участника. Комисията е дала указание на участника "Балканбус" ООД в срок до 5 (пет) работни дни от получаването на протокола, в съответствие с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, да представи допълнително нов ЕЕДОП, подписан, освен от изпълнителния директор и от членовете на Съвета ни директорите на "Слънчев бряг – Автотранспорт 2000" АД. В протокол № 2 е записано, че участникът е представил нов ЕЕДОП, но не е отстранил констатираните непълноти. При това положение назначената от възложителя комисия е извела заключение, че така подписаният и представен нов ЕЕДОП от страна на "Балканбус" АД не отговаря на законовите изисквания за деклариране на липсата на основания за отстраняване по отношение на личното състояние на дружеството, чиито капацитет ще използва, тъй като не е надлежно подписан с електронен подпис от съответните лица, в резултат на което е предложено участникът "Балканбус" АД да бъде отстранен от участие в процедурата за това, че за лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП не е доказана липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП. С приложения към преписката Протокол № 3 от 1907. 2018 г. обективира работата на помощния орган на възложителя по оценяване на техническото и ценово предложение, представено от "Конкорд – 7" ЕООД, който е бил допуснат участие. Въз на това и основа на тях и на доклад съставен съгласно разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ЗОП е издадено атакуваното пред КЗК Решение № Р-15/19.07.2018 г., с която възложителят е обявил класирането на участниците и е определил "Конкорд -7" ЕООД, класиран на първо място, за изпълнител на процесната обществена поръчка. С горепосочения акт възложителят е отстранил от участие в процедурата участника "Балканбус"ООД на основание чл. 57, ал. 1 от ЗОП, тъй като за лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП не е доказана липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба до КЗК и в касационната жалба, по която е образувано съдебното производство е против отстраняването от участие на участника "Балканбус" ООД. Съдът възприема становището на КЗК, че ЕЕДОП, с който се удостоверява липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължително следва да е част от всяко заявление за участие и оферта, съгласно чл. 39 от ППЗОП. Между страните по делото не е спорно обстоятелството, че "Слънчев бряг – Автотранспорт 2000" АД, като субект който е посочен от участника в обществената поръчка чиито капацитет ще използва е акционерно дружество с едностепенна система на управление - управлява се и се представлява от съвет на директорите /СД/, като един от членовете на СД е възложено управлението – изпълнителния директор, който е подписал документът. Няма спор относно правнорелевантния факт, че представеният нов ЕЕДОП не е подписан от двамата членове на Съвета на директорите. Настоящият съдебен състав счита, че липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП се удостоверява от посочените в чл. 54, ал. 2 от ЗОП лица. В нормата на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП изрично е уредено, че това са лицата, които представляват участника и които са членове на управителни органи на участника при акционерно дружество, тоест - лицата по чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от Търговския закон /ТЗ/. В хипотезата на едностепенна система на управление, каквато е в случая, е приложим текстът на чл. 244, ал. 1, изречение първо от ТЗ, според който дружеството се управлява и представлява от съвет на директорите. Следователно предвид приложимата редакция на ЗОП и ППЗОП възможността за деклариране е предвидена за лицата, визирани в нормите на по чл. 241, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ. В случая жалбоподателят се позовава на публикуваната в Търговския регистър информация в която е посочено, че В. Михалев и Е. Стаматов са с мандат до 30.06.2018 г., който според касационния жалбоподател е изтекъл и тели лица не дължат изпълнение на изискванията на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Настоящия състав на Върховния административен съд не споделя това становище, тъй като с разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП препраща към изчерпателно изброени норми на ТЗ - чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ, където е регламентирано, че Съвета на директорите се състои най-малко от три, но не повече от девет лица. В случая, правилно органа по преразглеждането е приел, че изтичането на мандата на членовете на съвета на директорите на акционерното дружество не води до автоматично прекратяване правата и задълженията на неговите членове, още повече, че законът изисква вписване на преизбраните членове или на новите такива, което действие има конститутивен ефект. От съществено значение е и обстоятелството, че изискванията на чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП се отнасят за деклариране на лични обстоятелства - липса на присъда, липса на конфликт на интереси, неизвършване на тежко професионално нарушение, неизвършване на консултантски услуги на възложителя, за които се носи съответната наказателна отговорност при деклариране на неверни данни. Следователно при подписване на ЕЕДОП единствено от изпълнителния директор на акционерното дружество не се изпълнява изискването на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП. Освен това, в производството пред Комисията е установено, че като същите лица са били преизбрани с подновен мандат до 30.06.2021 г. поради което решаващият съдебен състав намира, че изискуемият ЕЕДОП е следвало са бъде подписан в случая от посочените лица членове на Съвета на директорите на акционерното дружество. Неоснователни са и възраженията в жалбата по отношение на оценката на класирания на първо място участник с твърдение за липсата на мотиви. От приложен по делото протоколи, обективиращи дейността на помощният орган във връзка с разглеждане и оценка на предложението на класирания на първо място участник се установява, че комисията е обсъдила конкретно представените данни и информация в техническото предложение на "Канкард – 7" ЕООД, като е изложила мотиви относно изискванията на възложителя, посочени и в т. IV от Техническата спецификация. Анализирала е приложените от участника заверени копия на удостоверения за екологичността на всички предложени автобуси, като и представеният лиценз за международен автобусен превоз на пътници за чужда сметка или срещу възнаграждение, издаден на "Конкорд-7" ООД, както и удостоверения за техническа изправност на автобусите. На практика изложените мотиви на комисията за поставените оценки се отнасят до онези обстоятелства в офертата, които съгласно утвърдената методика подлежат на оценяване, като ясно и точно са формулирани тези обстоятелства, които обосновават присъдения брой точки при оценката на техническото предложение на избрания за изпълнител Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,