Решение № 6454 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14438/2009 г.

Решение № 6454 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14438/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 1050 от 13.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят счита оспорваното решение за постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Комисията е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила като се е позовала на свое, невлязло в сила, решение. Постановила е, че анализ на разходите вече е направен в хода на друго производство, но не е обединила двете административни производства. Не е отчела, че те се провеждат по различни процесуални правила и е недопустимо изводи от едно административно производство да се пренасят в друго. Комисията не е отчела факта, че са налице всички елементи на фактическия състав на чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Безспорно установен факт е, че Комисията за защита на конкуренцията и Комисията за регулиране на съобщенията, са определили в периода 2006-2008 г. "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул) за оператор с господстващо положение на пазара на мобилна гласова услуга. Без да има изменение на подреждането по пазарната сила на мобилните оператори и без да съобрази актуалната пазарна обстановка, отразена в доклад на Комисията за регулиране на съобщенията, Комисията е игнорирала своята практика и становището на Комисията за регулиране на съобщенията. Решението е и вътрешно противоречиво. Няма яснота в позицията, кога оценката на доказателствата е самостоятелна за всяко производство, и кога може да "взема" изводи от други преписки и невлезли в сила свои решения. Моли съда да отмени оспорваното решение. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, счита жалбата за неоснователна. Твърди, че не се е позовала на друго свое решение. Същото е посочено само информативно. Не е изготвила анализ на цени и разходи, тъй като е приела, че чл. 21 от ЗЗК в случая е неприложим. При липсата на обективния и законов елемент - господстващо положение, не е необходимо извършването на анализ на икономическите величини, посочени от жалбоподателя. Позоваването на предишни решения на Комисията е неправилно, тъй като те са постановени при действието на отменения Закон за защита на конкуренцията. Неправилно е и позоваването на актове на Комисията за регулиране на съобщенията - двата органа имат различна компетентност. В решението са изложени подробни аргументи за характера на пазара и липсата на участник, имащ индивидуално господстващо положение. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, счита жалбата за неоснователна. Изводът на Комисията, че Глобул няма господстващо положение на електронния съобщителен пазар на предоставяне на мобилни гласови телефонни услуги е правилен. Неоснователно е позоваването на жалбоподателя на актове, издадени при действието на отменен закон. Наред с това мобилните гласови услуги, представляващи пазар на дребно, не са от услугите, относно които се запазват, по силата на § 7 от Закона за електроните съобщения, наложените по отменения Закон за далекосъобщенията, специфични задължения. Глобул няма господстващо положение на пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, поради което разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК е неприложима спрямо поведението на предприятието, както на този пазар, така и на хоризонтално свързания с него пазар на фиксирани гласови услуги. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) за установяване на извършено от Глобул нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Двете дружества осъществяват, като стопанска дейност, далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и предоставяне на фиксирана телефонна услуга, за което имат издадени надлежно лицензии. Предмет на проучване са били предоставяните от Глобул услуги "Глобул Офис Зона", "Глобул Стюдент Зона" и "Глобул Смарт Груп". Електронната съобщителна услуга "Глобул Офис Зона" е предназначена за корпоративни клиенти на мобилни услуги на Глобул. Тя дава възможност на потребителя да използва мобилна и офис линия. Предоставеният мобилен и географски фиксиран (офис) номер се използват чрез едно крайно мобилно устройство. Чрез офис линията потребителят прави изходящи обаждания от и приема входящи обаждания на територията на офис зоната. Последната се определя от физическото местоположение на офиса на компанията. За изходящи обаждания през офис линията е необходимо набирането допълнително на цифрата 9. Входящите обаждания се получават, ако потребителят се намира на територията на офис зоната. При абонамент за гласова поща може да бъде оставено съобщение като гласовата поща за мобилния и офисния номер е обединена. На потребителя се начислява такса за месечен абонамент отделно за мобилните и за фиксираните услуги, както и отделно се отчитат разходите за проведените разговори от фиксирания и мобилния номер. Отделна е и дължимата сума за всяка от гласовите услуги. Фиксираната услуга е валидна с всички актуални абонаментни програми за мобилни услуги, предназначени за частни лица. Електронната съобщителна услуга "Глобул Стюдент Зона" е предназначена за частни лица. Тя, както и услугата "Глобул Офис Зона", дава възможност на потребителя да използва, чрез едно крайно мобилно устройство, мобилен и географски фиксиран номер. Принципът и условията на действие на услугата е същият, както и на услугата "Глобул Офис Зона". По-ограничен е териториалният обхват на услугата. Фиксираната услуга е валидна с всички актуални абонаментни програми за мобилни услуги, предназначени за частни лица. При обявените ценови условия, таксите и разходите за мобилната и фиксираната услуга са отделни. Абонаментната програма "Глобул Смарт Груп" предлага 500 минути за разговор с 10 номера, три от тях - международни, и преференциални цени за разговори към номерата от групата "за приятели" след изчерпване на включените минути. Определена е зона за международните разговори. Програмата е валидна за нови абонати при сключване на едногодишен договор, както и за абонати на други абонаментни програми на Глобул при сключване на нов договор. Ценовите условия на програмата включват промоционална, за периода 11.02.2009 г. - 30.04.2009 г., и стандартна оферта. Горните услуги осъществяват конвергенция между мобилни и фиксирани гласови услуги. Такъв тип конвергентни услуги предоставя и "Мобилтел" ЕАД. Техническата организация на конвергентните електронни съобщителни услуги е описана в решението на комисията. Същата е търговска тайна. Комисията е определила продуктовия пазар като пазар на услугите, представляващи пренос на глас в реално време между две крайни точки, в които се намират ползващите ги абонати. Същият е разделен на два отделни пазара - пазар на фиксирана гласова услуга и на мобилна гласова услуга. Пазарът на фиксирана гласова услуга е определен като пазар на услуга, която се осъществява с фиксирана електронна мрежа, на която крайните точки са географски фиксирани и абонатите, които получават достъп до услугата, могат да осъществяват и получават повиквания само в местоположението, където е монтиран телефонния пост. Пазарът на мобилната гласова услуга е определен на пазарна услуга, предоставяна посредством мобилна електронна клетъчна система по стандарт GSM, като абонатите имат възможност да получават и осъществяват повиквания във всяка една точка, в която мрежата има покритие. Двата продуктови пазара се различават функционално по отношение на условията за достъп до услугата, получавана от крайния абонат на електронната мрежа, поради което фиксираната гласова услуга не е взаимнозаменяема с мобилната. Конвергенция между двете услуги е възможна само в зоната на покритие на фиксираната мрежа на оператора. Комисията е определила услугите за пренос на глас в реално време като услуги от обществен интерес. Бариерите за навлизане на пазара са свързани с ограничения ресурс - честотен и номерационен, с необходимостта от значителни инвестиции за изграждане на абонатна мрежа на фиксираните услуги, както и с намаления потребителски интерес към фиксираната услуга и присъединяването на основната част от потребителите й към изградената от историческия оператор фиксирана мрежа. На пазара на фиксирани гласови услуги като основен участник Комисията е определила "Българска телекомуникационна компания" АД. Независимо от сравнително големия брой участници на пазара - 14, към 01.07.2008 г., жалбоподателят има 96% пазарен дял. На пазара на мобилни гласови услуги, към края на 2008 г., оперират жалбоподателят, заинтересованата страна и "Мобилтел" ЕАД. Въз основа на данните за периода 2004-2008 г. Комисията е приела, че пазарът на мобилни гласови услуги са трансформира в олигополен с трима участника. Структурните и правно-регулаторните бариери правят трудно прогнозируемо навлизането на нов участник, чието присъствие би могло да окаже съществено влияние върху конкурентната среда. За граница на олигопола е определен Глобул, чийто пазарен дял е повече от три път от пазарния дял на третия участник - жалбоподателя. Доколкото пазарният дял на "Мобилтел" АД и на Глобул е относително близък, то нито един от двамата не е в състояние да има напълно независимо поведение на пазара. Географският пазар е територията на страната. Въз основа на анализ на предлаганите продукти Комисията е приела, че "Глобул Офис Зона" и "Глобул Стюдент Зона" не представляват пакети от услуги, а съдържат единствено условия за предлагане на фиксирана услуга на мобилните абонати на дружеството, в допълнение към сключения от тях основен договор за мобилна услуга. Комисията е приела, че Глобул не притежава господстващо положение на пазара на фиксирани гласови услуги, позовавайки се факта, че пазарният му дял е 0, 02%. На пазара на мобилни гласови услуги нито Глобул, нито "Мобилтел" АД притежават самостоятелна сила, която да им позволява да игнорира конкурента си, поради което Глобул не притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и разпоредбите на чл. 21 от същия са неприложими. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД за неоснователна по следните съображения: По делото е безспорно, че жалбоподателят и заинтересованата страна са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК. От твърденията на жалбоподателя е видно, че той не оспорва дефинирания от Комисията съответен пазар, на който двете дружества оперират. При извършената служебна проверка съдът констатира, че двата параметъра на съответния пазара - продуктовият и географският, са дефинирани правилно, при отчитане на релевантните за определянето им фактори. Спорен по делото е въпросът има ли заинтересованата страна господстващо, по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, положение и с оглед на това осъществила ли е нарушение на чл. 21 от същия. Основен аргумент на жалбоподателя, в подкрепа на твърдението му, че Глобул има господстващо положение на пазара на мобилна гласова услуга, са предходни решения на Комисията за защита на конкуренцията, както и актове на Комисията за регулиране на съобщенията от 2006 и 2008 г. Следователно спорът е досежно преценката на доказателствата по делото, а не по фактите. Безспорно е, че с решение № 1316 от 20.06.2006 г. Комисията за регулиране на съобщенията е определила "Мобилтел" АД и Глобул за оператори с господстващо положение на пазара на мобилни гласови услуги. Безспорно е също така, че в годишния доклад на Комисията за регулиране на съобщенията за 2008 г. е посочено, че няма промяна в подреждането на операторите на този пазар и "Космо България Мобайл" АД е определен за предприятие със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS. По същия начин, за предприятие със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови услуги в собствената му мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS, е определен и жалбоподателят (стр. 50 от доклада, https://www.crc. bg/files/_bg/Elektronni_II_new. pdf). Вярно е и обстоятелството, че в свое решение № 504 от 24.06.2008 г. Комисията за защита на конкуренцията е приела, изхождайки от презумпцията на чл. 17 от ЗЗК (отм.), че предприятия с господстващо положение на пазара на мобилни гласови услуги са "Мобилтел" АД и Глобул. Въпросът е доколко релевантни за преценката по настоящото дело са тези факти. Преценката на Комисията за защита на конкуренцията в цитираното й решение е извършена при действието на отменения Закон за защита на конкуренцията. Неговият чл. 17, ал. 2 съдържаше оборимата презумпция за наличие на господстващо положение при притежаване на пазарен дял повече от 35 на сто от съответния пазар. В съответствие с действащата към този момент правна уредба Комисията е приела, че Глобул, имайки 36 на сто пазарен дял, съгласно доклада на Комисията за регулиране на съобщенията за 2006 г., действително има господстващо положение на пазара на мобилни гласови услуги. От 2.12.2008 г. е в сила нов Закон за защита на конкуренцията и в него тази оборима презумпция не съществува. Правилата, по които се определя господстващото положение са визирани в чл. 20 и представляват комплекс от различни критерии, в т. ч., но не единствено, пазарният дял. Наличието на различни правила, по които се определя господстващото положение на едно предприятие, предопределя възможността за различни изводи и не дава основание на Комисията да се позове на свои актове, постановени при действието на отменена правна уредба. Що се касае до изводите на Комисията за регулиране на съобщенията, безспорно, Комисията, като специализиран държавен орган в областта на електронните съобщения, има най-коректната информация за състоянието на пазара на електронни съобщения и пазарния дял на участващите в него. Решение № 1316 от 20.06.2006 г., на което се позовава жалбоподателят, е прието при действието на отменения Закон за далекосъобщенията. Съгласно чл. 44, ал. 1 от него Комисията определя, че обществен оператор има значително въздействие върху пазара, когато операторът притежава дял, равен или по-голям от 25 на сто от съответния пазар. Следователно при пазарния дял, който Глобул е имал към постановяването на решението, Комисията за регулиране на съобщенията е била длъжна да го определи като оператор със значително въздействие. Тези правила обаче към датата на постановяване на оспорваното в настоящото производство решение на Комисията за защита на конкуренцията не са в сила, поради което законосъобразно, Комисията не се е позовала на направените въз основа на тях изводи досежно въздействието на отделните оператори на пазара на мобилни гласови услуги. Отделно от изложеното, видно от мотивите на оспорваното решение, Комисията се е позовала не на доклада от 2006 г., а на доклад от 2007 г. и на писмо, получено от Комисията за регулиране на съобщенията във връзка с провежданото конкретно проучване - стр. 136-140 от административната преписка, т. е. само на това основание твърдението на жалбоподателя е неоснователно. Определянето на предприятие със значително въздействие върху пазара, в действащия към датата на издаване на оспорваното решение Закон за електроните съобщения, чл. 150, ал. 1, става на основата на принципите на конкурентното право и специфичните национали условия. В ал. 3 на чл. 156 са изброени дванадесет показателя, освен пазарния дял, въз основа на които Комисията за регулиране на съобщенията определя предприятието със значително въздействие върху пазара. Изхождайки именно от тези показатели, в доклада за 2008 г., Глобул е посочен като предприятие със значително въздействие, но на пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа. Пазарът на едро за терминиране на гласови повиквания и пазарът на мобилни гласови услуги на краен потребител са различни продуктови пазари, а както бе посочено по-горе, жалбоподателят не оспорва определянето на съответния пазар. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че от посоченото в годишния доклад - "при разглеждане на относителните дялове, изчислени според броя на абонатите .... досегашното положение на пазара се запазва" следва извода, че Глобул е с господстващо положение на пазара на мобилни гласови услуги. Силогизмът, който жалбоподателят представя като юридически факт, доказващ твърдението му, е неправилен. От факта, че през 2006 г. Глобул е бил определен за предприятие със значително въздействие на пазара и от факта, че през 2008 г. положението се е запазило не следва автоматично извода, че през 2009 г. Глобул отново е предприятие с господстващо положение. Както бе посочено по-горе, преценката се извършва на базата на действащото законодателство, поради което Комисията за регулиране на съобщенията нито в доклада си от 2008 г., нито в писмото си до Комисията за защита на конкуренцията е посочила Глобул като предприятие със значително въздействие на пазара на мобилни гласови услуги по смисъла на чл. 156 от Закона за електронните съобщения. Това, което Комисията за регулиране на съобщенията е посочила е пазарния дял на предприятията, но размерът на пазарния дял сам по себе си не определя автоматично господстващо положение на пазара. В разпоредбата на чл. 20, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията са посочени факторите, водещи до извода за господстващо положение на пазара. Пазарният дял е само един от тях. Неоснователен е и аргументът на жалбоподателя свързан с решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Действително, с решението Комисията определя предприятията със значително въздействие, но върху самостоятелно обособените продуктови пазари на съответния пазар - терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи. Господстващото положение на един продуктов пазар не означава автоматично такова положение и на друг пазар. Видно от изложеното, аргументите на жалбоподателя за неправилно ценене на доказателствата от Комисията за защита на конкуренцията и в резултат на това неправилно приложение на материалния закон са неоснователни. Комисията е направила своите изводи на базата на релевантните за предмета на спора доказателства. Правилна е оценката й за олигополния характер на пазара на мобилни гласови услуги с трима участника - "Мобилтел" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД, при граница втория участник - Глобул. Въз основа на доказателствата, при правилното им ценене и след задълбочен анализ на фактите Комисията е направила законосъобразния извода, че Глобул няма господстващо положение на пазара на мобилна гласова услуга, тъй като и "Мобилтел" АД и Глобул не са в състояние да имат напълно независимо пазарно поведение. Правилен е и изводът на Комисията, че Глобул няма господстващо положение и на пазара на фиксирани гласови услуги. А при липса на господстващо положение, по смисъла на чл. 20 от Закона за защита на конкуренцията, Глобул не би могъл да реализира поведение, което да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не намира опора в оспорваното решение твърдението, че Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на невлязло в сила свое решение. Видно от мотивите, решение № 496 от 26.05.2009 г., което безспорно към датата на постановяване на оспорваното в настоящото производство решение не е влязло в сила, не е послужило като мотив за постановяването му, а е цитирано единствено като информация за акт, в който е извършен неотносим към предмета на спора анализ. В случая не става въпрос и за прехвърляне на информация от една преписка в друга, както твърди жалбоподателя. Информацията и анализа по другата преписка са неотносими към предмета на настоящото дело. Видно от изложеното твърдяните от жалбоподателя нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правил, актът на противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на "Българска телекомуникационна компания" АД като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от оспорването, направеното от ответника и от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията и на "Космо България Мобайл" АД адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на по 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд