Решение № 17002 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2019 г.

Решение № 17002 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и касационна жалба на община Русе срещу Решение № 9 от 21.02.2019 г. на Административен съд - Русе по адм. д. № 562/2018 г., с което е отменено Решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта, с която е установена нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), както и в частта, с която е установено нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; изменено е посоченото решение на ръководител на УО на ОПРР в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на допустимите разходи по договор № 30 П–80 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-01 с изпълнител "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД на стойност 3 743 407, 57 лв. без ДДС (по обособена позиция 1); договор № 30 П–93 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-03 с изпълнител Консорциум "Дунав Инфра" на стойност 6 154 561, 36 лв. без ДДС (по обособена позиция 2) и договор № 30 П–81 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-02 с изпълнител "Никс - 2002" ЕООД на стойност 2 655 874, 21 лв. без ДДС (по обособена позиция 3), като вместо това като основа на финансовата корекция съдът е определил допустимите разходи по цитираните по-горе договори за възлагане на обществени поръчки, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие; отхвърлена е жалбата на община Русе в останалата част и са присъди разноски с оглед изхода на делото.

Ръководителят на УО на ОПРР обжалва съдебното решение в частта, с която частично е отменено и изменено неговото Решение № РД-02-36-1366/22.10.2018 г. В останалата част съдебното решение се обжалва от община Русе. В касационната жалба на административния орган има оплаквания, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му в обжалваната част и отхвърляне на жалбата на общината. Претендира се присъждане на разноски. В касационната жалба на община Русе има оплаквания, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Отрича се извършването на констатираните нарушения на ЗОП и допускането на нередностите от категориите, определени от административния орган. Претендира се присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

При разглеждането им по същество, съдът установи, че касационната жалба на административния орган е частично основателна, но по съображения, които са различни от изложените в нея. А касационната жалба на община Русе е изцяло неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1366/22.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Русе е определена финансова корекция в размер на 751 120, 26 лв., съставляващи 5 % от допустимите разходи по Договор № 30 П–80 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-01 с изпълнител "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД на стойност 3 743 407, 57 лв. без ДДС (по обособена позиция 1); Договор № 30 П–93 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-03 с изпълнител Консорциум "Дунав Инфра" на стойност 6 154 561, 36 лв. без ДДС (по обособена позиция 2) и Договор № 30 П–81 BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-02 с изпълнител "Никс - 2002" ЕООД на стойност 2 655 874, 21 лв. без ДДС (по обособена позиция 3).

От фактическа страна съдът е приел за установено, че община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 № РД-02-37-297/12.12.2016 г. Въз основа на този договор на община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 16 790 422, 69 лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 "Устойчиво интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 005-0002 "Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих". Одобреният проект е на стойност 16 860 657, 16 лв. и се осъществява чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината, както и чрез собствен принос в размер на 70 234, 47 лв. Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект "Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих", инвестиционен приоритет "Градска среда" с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. "Баба Тонка", ул. "Църковна независимост", ул. "Райко Даскалов" и, гр. Русе; Обособена позиция № 2: Рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в района на ж. п. прелеза на речна гара до ул. "Мостова", гр. Русе – първи, втори и трети етап; Обособена позиция № 3: Парк на Младежта – реконструкция и паркоустрояване, в т. ч. изграждане на голяма детска площадка и фитнес площадки на открито, гр. Русе, к-с "Възраждане" – четвърти етап. Процедурата е приключила със сключването на договори за обществена поръчка: по обособена позиция № 1 – договор № BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-01 с изпълнител "Пътинженерингстрой–Т" ЕАД; по обособена позиция № 2 – договор № BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-03 с изпълнител Консорциум "Дунав Инфра" и по обособена позиция № 3 – договор № BG16 RFOP001-1. 005-0002-C01-S-02 с изпълнител "Никс – 2002" ЕООД.

Констатациите са за допуснати три нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, квалифицирани като нередности по т. 9, 10 и 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Ръководителят на УО по ОПРР е приложил за всяко от нарушенията процентен показател от 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е приел, че административният акт е частично материално незаконосъобразен и е постановил решение, с което е отменил акта за финансова корекция в частта, с която е установена нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и в частта, с която е установено нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е изменил акта в частта относно основата на корекция и е определил основа, съставляваща допустимите разходи по засегнатите договори, финансирани със средства от ЕСИФ. В останалата част жалбата е отхвърлена.

При проверка на обжалваното решение касационната инстанция установи следното:

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП.

Относно първото нарушение – на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, административният орган е приел, че засяга и трите обособени позиции (ОП) и е осъществено чрез поставяне на неправомерен критерий за технически и професионални способности - изпълнено едно или повече строителство/строителства със сходен предмет на определена стойност – 480 000 лв. без ДДС за първата позиция, 610 000 лв. без ДДС за втората позиция и 260 000 лв. без ДДС за третата позиция.

Правилен е изводът на административния орган, възприет и от съда, че критерият е неправомерен, тъй като е в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителят може да използва само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Поставените критерии следва да са съобразени с принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, като изпълнението им не следва да води до засягане на конкуренцията.

Няма спор по делото, че исканата стойност може да бъде установена както чрез извършването на една доставка, така и на повече от една, но въпросът е, че само по себе си изискването за стойност на извършените доставки не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий. Цената на една поръчка е функция от много и различни фактори, но тя сама по себе си не доказва нито обема на поръчката, нито нейната сложност, нито качеството на изпълнението й, които имат отношение към потенциала на изпълнителя.

Правилен е изводът, че обвързвайки опита на участниците с прогнозната стойност на поръчката, възложителят е въвел критерий, който не е обоснован от негови конкретни потребности и не позволява обективна преценка на професионалната способност, което е довело до нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изискването има ограничителен характер и следователно противоречи на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, тъй като необосновано ограничава конкуренцията до кръга лица, които са изпълнили едно или повече строителство/строителства на стойност, не по-ниска от предвидената от възложителя.

Допуснатото нарушение е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 9 и 10 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Точка 9 визира "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане". Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

По случаи, аналогични на настоящия, съдебната практика (Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., VII о., Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9023/2018 г., VII о.) приема, че така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Този извод е обоснован чрез тълкуване на смисъла на т. 9 и 10 – семантично и систематично, както и историческо тълкуване, за да се проследи произходът на разпоредбите.

Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата възпроизвежда Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572 (Насоките).

Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, а не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти.

Но в Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, чиито нарушения попадат в отделните категории нередности. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи.

По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45-50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.

Членове 45-50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно посочва критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 предвижда възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможности и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО).

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения.

Какъв обаче е разграничителният критерий на двете групи нарушения и в Насоките, и в Наредбата?

Първо, безспорен разграничителен критерий между двете точки е, че по точка 9 на Приложение № 1 се подвеждат нарушения, представляващи неправомерни критерии както за подбор, така и за възлагане, докато точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Второ, разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено, от една страна, на основата на неправомерност, а от друга – на основата на несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: "Който не е съобразен със законите, незаконен". Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален, не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор по т. 9 - изискването по б. "а" за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона и изискването по б. "б" участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона са неправомерни критерии, защото са дискриминационни по отношение на тези от потенциалните кандидати, които не отговарят на тях. Но същите критерии могат да бъдат разгледани и като несвързани с предмета на поръчката, както и да бъдат определени като непропорционални (пропорционален съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи "съразмерен"), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално.

В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, чрез които не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. Но изискванията по т. 9 за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията, особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно визираните в точка 9 и 10 нарушения по отношение на критериите за подбор показват висока степен на идентичност, т. е. посочените от законодателя примери при липса на допълнителни уточнения не позволяват категорично и ясно разделянето на нарушенията, тъй като разграничителният критерий по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10.

При това законодателно решение и след като нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен, позоваването от органа едновременно на точка 9 и 10 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.

В случая първоинстанционният съд е изложил мотиви, че оспореният акт е незаконосъобразен в частта относно квалификацията на нарушението по т. 10 и в тази част е отменил акта за корекция. В тази част решението е недопустимо, тъй като дори да се приеме, че органът неправилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 10, то неправилно посоченото правно основание е част от мотивите на акта, а не от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

2. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За второто нарушение – на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, административният орган също е установил, че засяга и трите обособени позиции. Съставлява незаконосъобразна методика и е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационната инстанция споделя извода на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че одобрената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна. Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП: да позволяват да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, когато възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат подпоказатели Х1 и Х2, които формират показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката".

Относно подпоказател Х1 "Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността":

По този показател подлежат на оценяване организацията и професионалната компетентност на основния персонал, осъществяващ дейността, както и предложен допълнителен персонал с функции и отговорности, за които възложителят е поставил изискване, че не следва да се припокриват с тези на основния. Скалата за оценка на основния екип е тристепенна. В документацията за участие възложителят е предвидил, че предимство в офертите ще се счита предложение за допълнителни експерти, както и че показателите за оценка се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.

След анализ на показателите за оценка ръководителят на УО е установил, че методиката създава предпоставки за наличие на следните хипотези:

• участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2-ма или 3-ма допълнителни експерти;

• участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2-ма допълнителни експерти получава също 7 точки;

• когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки;

• когато участник не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала, тъй като се третира винаги по-благоприятно съгласно указанията на възложителя.

В настоящия случай с оглед конкретния предмет на обществената поръчка – СМР (реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ОП 1; рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по ОП 2; реконструкция и паркоустрояване, в т. ч. изграждане на голяма детска площадка и фитнес площадки на открито по ОП 3), така заложеният подпоказател не гарантира определянето на изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. За потенциалните участници в процедурата остава неясно как биха получили предимство - какви следва да бъдат допълнителните експерти, при положение, че функциите и отговорностите на допълнителните експерти не трябва да се припокриват с тези на основния екип. От анализа по-горе може само да се предположи, че това са експерти с чисто организационни и координационни функции. Но методиката за оценка трябва да се основава на ясни правила, а не на предположения. В тази част методиката по никакъв начин не позволява на потенциалните участници да придобият необходимата им информация за това какви следва да бъдат тези допълнителни експерти, въз основа на които биха могли да получат допълните точки, как тези експерти ще "допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността", как ще бъдат оценявани. Отделен е въпросът защо са му необходими на възложителя допълнителни експерти, ако основният екип му гарантира исканото качество, при положение, че допълнителните експерти значат по-висока цена на изпълнение.

Следователно административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че методиката за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.

Относно подпоказател Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството":

Скалата за оценка е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. За да бъде оценена една оферта с максимален брой точки, техническото предложение на участника следва да допълва или превъзхожда изискванията на възложителя. Според органа, независимо от факта, че възложителят е описал по какъв начин се очаква дадено предложение да надгражда изискванията на техническата спецификация и документацията, както и че са дадени определения на някои от термините, комисията на възложителя на обществената поръчка следва да прецени доколко едно предложено мероприятие е по-благоприятно от друго (или най-благоприятното) при липса на обективни критерии. Най-високата оценка от 30 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени седем условия, описани в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда. От предвидените общо седем условия ръководителят на УО е установил, че пет не съдържат достатъчно информация за участниците как следва да бъдат изпълнени, както и че не съдържат конкретни и обективни показатели за оценка. Тези пет условия са следните:

Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Така формулирано, това условие не осигурява на участниците информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. Възложителят е изброил технически параметри относно използването на материали, но изброяването е примерно и неизчерпателно, като това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки е техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Според документацията за участие качествен ефект "има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави, е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Касационната инстанция споделя извода, че цитираното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава необходимата информация за обективна оценка. Това прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка е "за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност", но от нея не става ясно по отношение на какви характеристики се извършва оценката, поради което липсва определеност на понятието "добавена стойност".

Следващото кумулативно условие за получаване на максимална оценка е, "когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката". Възложителят не е изяснил съдържанието на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. Касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

Последното условие, преценено от ръководителя на УО като субективно, касае "предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Възложителят не е посочил дейностите, по отношение на които е приложим критерият. Неяснотата относно съдържанието на критерия води до субективната му интерпретация при оценка на офертите.

Законосъобразен е и изводът, че възложителят е одобрил процесния подпоказател при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е предвидил в методиката си за оценка две хипотези, които макар и с различни редакции, касаят идентични положения, като всяка от тях е основание за присъждане на различен брой точки.

Неоснователно е оплакването на община Русе, че върху процедурата е проведен контрол от Агенцията за обществени поръчки (АОП). Фактът на осъществен предварителен контрол от АОП върху процедурата по възлагане не изключва правомощието ръководителят на УО да определи финансова корекция в случай на допусната нередност. Установяването на основание за финансова корекция е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително в случаите на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Нередността правилно е квалифицирана по т. 9 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която категория, както беше посочено по-горе, обхваща както неправомерните критерии за подбор, така и неправомерните критерии за възлагане. Процентният показател е приложен в минимален размер, поради което органът не е длъжен да мотивира индивидуализацията му.

3. Относно третото нарушение - на чл. 107, т. 1, вр. чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 2, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Ръководителят на УО е установил, че комисията за разглеждане и оценка на офертите не е изискала от участника по обособена позиция 2 - Консорциум "Дунав инфра" да представи ЕЕДОП на участник в консорциума - "Инфра Кепитал" ЕООД, който да бъде подписан и от едноличния собственик на капитала на дружеството, тъй като последният попада в категорията по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП – други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Става въпрос за лицето Петър Кирилов Кичеец, за което ръководителят на УО е посочил, че е едноличен собственик и управител на "Армо груп" ЕООД, а "Армо груп" ЕООД е едноличен собственик на капитала "Инфра Кепитал" ЕООД. Съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП, декларирането на липса на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. По аргумент от чл. 147, ал. 1 от Търговския закон, вр. чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП и доколкото лицата, които са управител и едноличен собственик на капитала на "Инфра Кепитал" ЕООД не съвпадат, ръководителят на УО е приел, че е необходимо ЕЕДОП да бъде подписан и от двамата на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 от ППЗОП. Комисията е изискала допълнително подписване от представляващите на други участници и те по-късно са представили ЕЕДОП, подписан от всички лица, поради което е налице нарушение с финансов ефект, тъй като избраният изпълнител е бил поставен в по-благоприятно положение.

Съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП, преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Съгласно чл. 58, ал. 1 от ЗОП, за доказване на липсата на основания за отстраняване - за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, участникът, избран за изпълнител, представя свидетелство за съдимост. В конкретния случай, участникът не е представил свидетелство за съдимост на Петър Кичеец.

При така установените факти и обстоятелства административният орган е приел, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на участника в процедурата. Като нарушени разпоредби на националното законодателство са посочени чл. 107, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП.

Съдът е приел, че нарушение на горните разпоредби не е извършено, тъй като не е изпълнена хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП - едноличният собственик на едно дружество не упражнява пряко влияние по еквивалентен начин на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Този извод на съда е обоснован въз основа на фактите, приети за установени от административния орган, и след анализ на соченото от органа основание за отстраняване на участника. Съдът е цитирал чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно който освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата на чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в приложимата редакция - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) от своя страна предвижда, че възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл. 301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс. По силата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. В процесния случай съдът е приел, че спорен въпрос е кои точно са задължените лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП, които следва да декларират в ЕЕДОП, респективно да удостоверят при сключване на договор, липсата на основанията за отстраняване по чл. 54 от ЗОП. Детайлизиране на изискването на чл. 54, ал. 2 от ЗОП е направено в чл. 40 от ППЗОП. Съгласно чл. 40, ал. 1 от ППЗОП лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП са: 1. лицата, които представляват участника или кандидата; 2. лицата, които са членове на управителни и надзорни органи на участника или кандидата; 3. други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членовете на управителните или надзорните органи. Съдът е отбелязал, че няма изрично посочване на лицата от третата група, доколкото същите могат да бъдат предвидени в приложимото законодателство, по което е учреден съответният участник, респективно в учредителни или други документи, определящи правомощията на лицата в структурата на съответния участник. В техния кръг обаче не попада едноличният собственик на капитала на търговското дружество, тъй като последният не упражнява пряко влияние върху дейността на дружеството на начин, еквивалентен на този, валиден за лицето, определено като управител.

Касационната инстанция споделя крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта в частта относно третото нарушение, но по съображения, различни от изложените в съдебното решение. Описаните от административния орган факти неправилно са кредитирани от съда. При проверка на партидата на "Инфра Кепитал" ЕООД 203250833 – участник в Консорциум "Дунав инфра" и на партидата на "Армо груп" ЕООД ЕИК 201556532 – едноличен собственик на "Инфра Кепитал" ЕООД, касационната инстанция установи, че лицето Петър Кирилов Кичеец няма правна връзка с нито едно от двете дружества през периода от подаване на офертата до сключване на договора за възлагане на обществената поръчка (договорът е сключен на 9.10.2017 г.). Видно от извършените вписвания в търговския регистър, едноличен собственик и управител на "Армо груп" ЕООД от създаването на дружеството до 8.05.2018 г. включително е Ива Николаева Кацарова-Кичеец. До 8.05.2018 г. включително Ива Николаева Кацарова-Кичеец е управител и на "Инфра Кепитал" ЕООД ЕИК 203250833. ЕЕДОП е подписан именно от Ива Николаева Кацарова-Кичеец. Петър Кирилов Кичеец е вписан като едноличен собственик и управител на "Армо груп" ЕООД, както и като управител на "Инфра Кепитал" ЕООД едва на 9.05.2018 г., т. е. към датата на издаване на акта за финансова корекция, но тази дата е правноирелевантна при преценка на кръга на лицата, които следва да подпишат ЕЕДОП.

В допълнение следва да бъде посочено, че в административния акт е допуснато смесване на разпоредбите на чл. 40, ал. 1, т. 1 и 3 ППЗОП. При обсъждане на възраженията на бенефициера на стр. 48 от акта административният орган първоначално е приел, че едноличният собственик на капитала на "Инфра Кепитал" ЕООД е лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП, по-нататък на същата страница е цитирал чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП, която обаче е неприложима спрямо лицата по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП, като се има предвид, че цялата ал. 2 на чл. 40 е относима единствено към лицата по чл. 40, ал. 1, т. 1 и 2 ППЗОП. На следващата страница е посочил, че лицето Петър Кичеец е трябвало да подпише ЕЕДОП съвместно с управителя на "Инфра Кепитал" ЕООД на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 ППЗОП. Крайният извод на касационната инстанция е, че при установяване на третото нарушение административният орган се е произнесъл при невярно установяване на относимите факти и въз основа на вътрешно противоречиви и взаимно изключващи се правни изводи, което е достатъчно основание да се обоснове материална незаконосъобразност на акта в тази част, без да се изследват възраженията на бенефициера за неправилно разширително тълкуване на кръга лица, които следва да подпишат ЕЕДОП и неправилна квалификация на нередността по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Обжалваното съдебно решение е правилно и в частта, с която е извършено изменение на основата на финансовата корекция. Неоснователно е оплакването от касационната жалба, че в тази част решението преповтаря разпоредителната част на акта, в резултат на което остава неясна волята на съда защо изменя акта. Съдът в мотивите точно и ясно е посочил, че предмет на корекцията са само допустимите разходи по ЕСИФ, но не и собственият принос на бенефициера, какъвто безспорно е предвиден в административния договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. Видно от разпоредителната част на акта, корекцията е приложена върху всички допустими разходи, без разграничение на средствата от ЕСИФ и средствата собствен принос. По изложените съображения съдът правилно е изменил акта, като е определил като основа на корекцията само средствата от ЕСИФ.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да бъде обезсилено в частта, с която е отменен административният акт относно установена нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно.

С оглед изхода на спора искането за разноски в частта на платената държавна такса за касационната инстанция е неоснователно и за двете страни, тъй като се потвърждават крайните изводи на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта в частта на първите две нарушения и за незаконосъобразност на акта в частта на третото нарушение и размера на основата на финансовата корекция. Предвид успешно проведената защита на всяка от страните срещу касационната жалба на другата страна в полза на община Русе следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 4 016, 52 лв., а в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – адвокатско възнаграждение в размер на 8 032, 96 лв. Частичното обезсилване на съдебното решение не следва да се отчита при присъждане на разноските, тъй като то има за резултат единствено прецизиране на предмета на оспорване пред първата инстанция, без да отрича правотата на извода на съда, че първото описано в акта нарушение действително е извършено и е елемент от състава на допусната от бенефициера нередност.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение