Решение № 5883 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1107/2015 г.

Решение № 5883 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1107/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на Европейска агенция за защита на изпълнителските, продуцентските и авторските права (ЕАЗИПА) със седалище гр. София, представлявана от председателя на управителния съвет К. Икономов, подадена чрез процесуалния представител адв. Н. Гаргова, срещу решение № 1560 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 556/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието, че от страна на Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права "Музикаутор", със седалище гр. София и от страна на Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители - "Профон" със седалище гр. София, и от Георги Дамянов - директор на Дирекция "Авторско право и сродни права" в Министерството на културата, не са извършени нарушения по чл. 15, а от двете сдружения- и по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията. В жалбата, допълнена с молба от 26.04.2016 г., агенцията релевира доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато от КЗК, изразяващо се неизпълнение на указанията на отменителното решение № 6130/09.05.2014 г. по адм. д. № 2278/2014 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд и че при "изборно", явно е имал предвид "избирателно" обсъждане на доказателствата по преписката е проявила дискриминационно отношение към автора на искането, инициирал производството. Инвокира и довод за нарушение на материалния закон, тъй като КЗК игнорирала допуснатите от ответниците нарушения на чл. 15 и чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията. Твърди, освен незаконосъобразност на административния акт поради допуснати нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон, и противоречие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Моли съда да отмени оспореното решение. Претендира направените по делото разноски. В откритото съд. заседание на ВАС, чрез управителя Здравка Сиракова, поддържа жалбата и претендира разноски В писмена защита, с приложено към нея становище на МС по законопроект на ЗАПСП, поддържа възраженията, като ги допълва с терминологични уточнения, изведени от Директива 2015/14 на ЕС. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, в писмено становище и чрез юрк. Георгиев, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна -Министърът на културата, не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни-"Музикаутор", със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител юрк. Мишева, и "Профон" със седалище гр. София, чрез чрез процесуалния си представител адв. Младенов, и в писмени бележки оспорват жалбата и молят тя да се отхвърли. Претендират разноски за настоящата инстанция. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред пред КЗК е по реда на глава девета от ЗЗК и е образувано по искане от 30.12.2011 г., допълнено с искане от 04.01.2012 г. на сдружение с нестопанска цел, чиято дейност е колективно управление на авторски и сродни права на своите членове, наименовано ЕАЗИПА, с твърдения за забранено споразумение и злоупотреба с господстващо положение, извършени от страна на сдруженията "Музикаутор" и "Профон" -двете със седалище гр. София, т. е. за нарушения по чл. 15, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 21, ал. 1, т. 2, а за Георги Дамянов - директор на Дирекция "Авторско право и сродни права" в Министерството на културата/МК/- по чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Възраженията били, че при действието на забранено споразумение, респ. при съгласувана практика или поотделно- злоупотребявайки с господстващото си положение, "изтласкват ЕАЗИПА от пазарите, на които извършва дейност", като разпределят пазари, ограничават дейността на ЕАЗИПА по събиране на плащанията, налагат цени при сключване на договори с някои от ползвателите с отстъпка 60% от обявените от организациите тарифи на интернет- страниците им и ограничават търговията чрез даване на указания на самите ползватели да не сключват договори с ЕАЗИПА и да не извършват плащания в нейна полза. Относно физическото лице агенцията твърдяла участие на Г. Дамянов - директор на дирекция "Авторски и сродни права" в Министерството на културата в забранено споразумение, или съгласувана практика с двете ответни организации за колективно управление на права. Така обосновала твърдяните забранено споразумение и злоупотреба с господстващо положение. С оглед указанията, дадени в решение № 6130/09.05.2014 г. по адм. д. № 2278/2014 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд, отменило решение № 16335/09.12.2013 г. по адм. д. № 2485/2013 г. на тричленен състав на ВАС, четвърто отделение и предходното решение № 33 от 16.01.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-18/2012 г., постановено по същото искане, при спазване на установената в ЗЗК процедура, КЗК провела допълнително проучване за установяване на евентуално извършени нарушения от страна на двете сдружения и директора на Дирекция "АПСП" в МК-съответно по чл. 15, ал. 1, т. 2, предл. първо, т. 3, предл. първо и т. 4, предл. последно, изразяващи се в посещения на обекти на ползватели от представители на "Музикаутор" и "Профон" и разпространяване на информация сред тях, че ЕАЗИПА е "нелегитимна" и че не трябва да сключват договори с нея, неизвършване на отчисления за ЕАЗИПА от страна на "Музикаутор" и "Профон" и бездействие на длъжностното лице, което е сезирано с проблема, невписване в удостоверението за пререгистрация на ЕАЗИПА на заявените обекти на защита по ЗАПСП, публикуване в регистъра на МК, че дружествата, на които по удостоверения е разрешено да събират възнаграждения за публично изпълнение на музика, са "Музикаутор" и "Профон", репортаж от 31.07.2011 г. по "Нова ТВ", проведена в МК между ответните "Музикаутор" и "Профон" и ръководството на Българска хотелиерска и ресторантьорска асоциация (БХРА) и други срещи с обекти-ползватели в Пловдив и Стара Загора и репортаж по бТВ от 09.11.2011 г. с участието на Г. Дамянов. Отново с оглед на указанията на 5-членен състав на Върховния административен съд, предмет на проучване на КЗК са и твърденията на ЕАЗИПА, пространно изложени в първото искане, че и самостоятелното поведение на всяко от ответните сдружения е осъществило нарушения по чл. 21,съответно т. 1 и 2 от ЗЗК-чрез налагане на цени при сключване на договори с някои от ползвателите с отстъпка 60% от обявената тарифа и чрез ограничаване на търговията чрез даване на указания на самите ползватели да не сключват договори с ЕАЗИПА и да не извършват плащания в полза на тази агенция, осъществена със съвместна публикация от 11.08.2011 г. Въз основа на събрания доказателствен материал, получен по допълнително изискана информация от Министерството на културата, "Музикаутор", "Профон" и искателя, разгледан на плоскостта на Закона за защита на конкуренцията, органът по конкуренция приел следните фактически обстоятелства: "Музикаутор" е сдружение на автори на музикални произведения, в т. ч. композитори и автори на аранжименти и музикални произведения с или без текст, на литературни произведения, автори и преводачи на текстове, съпровождащи музикални произведения, музикални издатели, на които авторът или негов наследник е отстъпил с договор, освен правото за издаване, и правото да разрешават използването на произведенията му по някои от начините, описани в чл. 3, ал. 1, т. 1-7 от ЗАПСП. Дружеството управлява права върху музикални и свързани с тях литературни произведения, като съгласно устава на сдружението, то осъществява колективно управление на авторски права на своите членове при публично изпълнение на техните произведения, възпроизвеждането и разпространението на техните произведения, излъчването на произведенията по безжичен път, предаването или препредаването на произведенията по електронна съобщителна мрежа, предлагането по безжичен път или по кабел на достъп на неограничен брой лица до произведенията или до част от тях по начин, позволяващ достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от тях, внос и износ на екземпляри от произведенията в търговско количество, събирането на компенсационни възнаграждения при свободно използване на произведенията. "Музикаутор"-на основание чл. 40а, ал. 2, т. 1 и чл. 40б, ал. 8 от ЗАПСП (изм. с ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.), е регистрирано в регистъра на МК по реда на чл. 40б, ал. 1 от ЗАПСП (изм. с ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.), с удостоверение за регистрация за дейност по колективно управление на права под № 62-00-0152/27.10.2011 г. "Профон" сдружение, създадено да представлява и защитава интереси на продуцентите на звукозаписи и музикална видеопродукция съгласно чл. 85 - 90 от ЗАПСП, както и на артистите изпълнители съгласно чл. 76 -77 от ЗАПСП. То управлява права върху изпълнения, звукозаписи, музикални и аудио-визуални произведения и в в устава му е предвидено, че осъществява колективно управление на права на продуценти и изпълнители при публично изпълнение на звукозаписи и музикални видеозаписи, излъчването им по безжичен път и предаването им чрез кабели, или друго техническо средство; предаването на звукозаписи и музикални видеозаписи чрез кабел или друго техническо средство; предлагането по безжичен път или чрез кабел, или друго техническо средство на достъп на неограничен брой лица до записа, или част от него, по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрано от всеки от тях; копиране на звукозаписи и музикални видеозаписи за целите на използване на същите при излъчването им само в Интернет (уебкастинг), както и при включването им като фонова музика в неинтерактивни програми, предназначени да бъдат публично изпълнявани в обекти със самостоятелно уредени права за публично изпълнение; при записване за лично ползване съгласно чл. 26 от ЗАПСП. На основание чл. 40а, ал. 2, т. 1 и чл. 40б, ал. 8 от ЗАПСП (ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.) "Профон" е регистрирано по реда на чл. 40б, ал. 1 от ЗАПСП (изм с ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.) в регистъра на МК- с удостоверение за регистрация за дейност по колективно управление на права № 26-00-0550/27.10.2011 г. От трета страна, ЕАЗИПА управлява права върху изпълнения, звукозаписи, музикални аудио-визуални произведения, записи на филми или други аудио-визуални произведения, излъчване и предаване на собствени радио и телевизионни програми, музикални и литературни произведения. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 5 от нейния устав сключва договори, с които разрешава използването на продукцията и произведенията на своите членове, събира дължимите им възнаграждения и ги разпределя между тях, съгласно приети от УС "Правила за събиране и разпределяне на възнагражденията по договори с ползватели на изпълнителски, продуцентски и авторски права". Агенцията сключва договори с ползватели по реда на чл. 58 от ЗАПСП - договори за публично изпълнение. ЕАЗИПА не е разпределяла на членовете си събраните от нея суми по договорите си с ползватели по причина, че не е отчислило дължимото за чуждестранните правоносители и членуващите в двете посочени по-горе /ответни/ сдружения. С оглед разширения предмет на обследване КЗК установила и че със съвместна публикация в медиите от 11.08.2011 г., адресирана до всички ползватели на защитения музикален репертоар, представляван от "Музикаутор" и "Профон", било посочено, че с писмо от 29.09.2008 г. на първото сдружение и нотариална покана от 08.07.2008 г. на второто, двете са отправили изрична забрана до ЕАЗИПА да представлява правоносителите, отстъпили своите авторски и сродни на авторското права за колективно управление на всяка от двете организации, в договорните отношения с ползвателите на защитено съдържание, както и съответно да събира и разпределя възнаграждения за използване на репертоар от името на правоносителите, отстъпили им правата си за колективно управление. Досежно следващото спорно обстоятелство- съдържанието на репортажите по "Нова ТВ" от 31.07.2011 г. и "бТВ" от 09.11.2011 г. допълнително установила, че на 31.07.2011 г., в излъчен репортаж по Нова ТВ със заглавие "Без авторски права" е съобщено, че всеки хотел, ресторант или магазин у нас трябва да плаща за музиката, която пуска на клиентите си, което задължение е предвидено в Закон за авторското право, където санкциите за нарушителите стигат 20 х. лв. и че специалисти на "Профон" и "Музикаутор" "обикалят Черноморието в опит да дадат последен шанс на собствениците да влязат в списъка на коректните". В тази връзка е установено и че на 09.11.2011 г. в "бТВ" Новините е излъчен материал "Ще се плаща за музика", като в репортаж водещият на емисията съобщил, че "властите слагат край на неразборията с авторските права за музиката в заведенията", че МК определило "Музикаутор" и "Профон" за единствени организации с право да събират парите за творците, а Г. Дамянов от МК заявявил, че: "Държавата в лицето на министерството, на министъра, има право на контрол върху това как, какви средства се получават, как се разпределят и къде отиват тези средства." Досежно следващото спорно обстоятелство -относно неизвършване на отчисления за членовете на ЕАЗИПА, КЗК посочила, че с писмо изх. № 62-00-0116 от 07.03.2011 г. на председателя на УС на ЕЗИПА, последната е поискала МК да "предизвика среща" между ЕАЗИПА, "Профон" и "Музикаутор" за изясняване на начина за разпределение на средства, събирани от трите организации за възнаграждения на представляваните от тях автори, композитори и изпълнители. С две писма до другите организации за колективно управление на права (ОКУП), ЕАЗИПА им "напомня", че не са извършили отчисления за правоносителите-членове на ЕАЗИПА от получените дължими по ЗАПСП плащания от всички ползватели, с които има сключени договори и че "задържат" получените за членовете на ЕАЗИПА плащания по ЗАПСП от БНТ, БНР, от другите радио-телевизионни организации и от търговските обекти-ползватели за периода от 01.02.2008 г. до 30.09.2011 г. При новото разглеждане на преписката "Музикаутор" и "Профон" потвърдили факта на неизвършване на отчисления към ЕАЗИПА. Относно следващия спорен момент-сътрудничеството с Българска хотелиерска и ресторантьорска асоциация /БХРА/, КЗК установила, че с писмо от 08.10.2010 г. до МК, "Профон" е поискало участие на представители от Дирекция "АПСП" в министерството и лично на Г. Дамянов, в организирана на 21.10.2010 г. в Луковит среща-дискусия между туристическия бранш и общинските ръководства от няколко града и представители на "Профон", МИЕТ и БХРА, с предмет - разясняване на ЗАПСП. По отношение на следващото обстоятелство, предмет на повторното разглеждане на искането, а именно предлагане на отстъпки от "Музикаутор" и "Профон" при сключване на договори с някои ползватели, КЗК установила, че съгласно репортаж по "Нова ТВ", ползватели -членове на БХРА ползват 50 % отстъпка от двете сдружения, а видно от репортаж по БТВ, Асоциация на ресторантьорите е заявила, че е постигнала с двете сдружения л едно 50 %-но намаление за заведенията и ресторантите, членуващи в браншовите асоциации." Било установено и сключено в този смисъл споразумение, както и рамковото споразумение за стратегическо партньорство между "Профон" и БХРА. Досежно последното обстоятелство, което съобразно указанията е следвало да се установи-за пререгистрацията на ЕАЗИПА, КЗК отново посочила, че МК е издало на ЕАЗИПА удостоверение с изх. № 12-00-0159 от 27.10.2011 г. -на основание чл. 40а, ал. 2, т. 1 и чл. 40б, ал. 8 от ЗАПСП, с което удостоверило, че ЕАЗИПА е регистрирано по реда на чл. 40б, ал. 1 от ЗАПСП в регистъра на министерството като организация за колективно управление на три категории права, начини на използване и обекти на закрила, което е оспорено пред ВАС. Последният е отменил мълчаливия отказ на министъра на културата да пререгистрира по реда на § 42 ЗАПСП ЕАЗИПА като организация за колективно управление на авторски и сродни на тях права по заявените със заявление, вх. № 12-00-0159 от 24.06.2011 г., съответно със заповед № РД 09-551/21.10.2013 г. на министъра на културата е прекратено административното производство по искането на ЕАЗИПА за регистрация по чл. 18, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3, пр. 1 и т. 6 от ЗАПСП. Тази заповед е обжалвана от ЕАЗИПА в АССГ, който с решение № 5360/06.08.2014 г. по адм. д. № 10856/2013 г. отхвърил жалбата. Настоящият състав служебно установи, че това решение е оставено в сила с решение № 7740 от 25.06.2015 г. по адм. д. № 13987/2014 г., VII отд. на ВАС. При новата проверка и оценка на доказателствата, Комисията отново е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Фактическите обстоятелства, предмет на обсъждане в решението касаят периода от 11.02.2008 г. - датата, на която ЕАЗИПА е първоначално регистрирана като организация за колективно управление на права (ОКУП), до 27.10.2011 г. - датата на издаване на удостоверение за пререгистрация на ЕАЗИПА по реда на § 42 от ПЗР на ЗИД на ЗАПСП. При анализа на релевантния пазар, КЗК отново е приела, че сдруженията ЕАЗИПА, "Музикаутор" и "Профон" осъществяват услуга във връзка с колективно управление на авторски и сродни права по ЗАПСП в областта на музиката, като "Музикаутор" управлява авторски права, "Профон"- сродни, а ЕАЗИПА- авторски и сродни права. "Онагледила" горните изводи с две схеми. Като особеност при функциониране на релевантния пазар е преценила административната бариера за навлизане на пазара. Като географски пазар е определила цялата територия на Р България. След представените становища и възражения, и предвид допълнително изяснените факти, КЗК е достигнала до следните правни изводи: При определяне на действията на привлечените като ответници ОКУП като съответни, респ. нарушаващи конкурентните правила, КЗК е приела, че следва да бъдат съобразени три етапа в развитието на разглежданите пазари - до създаването на ЕАЗИПА през 2008 г., в периода 01.02.2008 - 27.10.2011 г. и след 27.10.2011 г., като процесния е вторият. С оглед осъществяване на твърдяни действия при отменения ЗЗК, приключили при действието на настоящия ЗЗК, и тъй като се касае за еднотипно поведение от страна на ответните дружества, КЗК приела за приложими разпоредбите на настоящия ЗЗК. С оглед искането на ЕАЗИПА, и като съобразила нормите на чл. 15 и 21 от ЗЗК, и с оглед осъществения правен анализ на релевантния пазар, КЗК извела правни изводи за неосъществен състав на релевираните нарушения. В тази връзка, най-напред КЗК е приела, че страните в производството имат характер на "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК въпреки, че са организации, регистрирани по ЗЮЛНЦ/ по съображения, че ОКУП имат за своя основна функция упражняването на дейност, свързана с имуществените права на правоносителите, които са им ги възложили за управление, като тази дейност включва предлагане на защитените права, водене на преговори и сключване на договори за използването им, събиране на възнагражденията за използването и последващото разпределение между правоимащите на събраните средства. По тези съображения КЗК преценила, че ЕАЗИПА, "Музикаутор" и "Профон" извършват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. Наред с горното съобразила обаче и че, за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: не само страните в производството да имат качеството "предприятие", както е в случая, но и наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. С оглед формулираното искане на ЕАЗИПА и указанията на ВАС да мотивира своя акт, КЗК е анализирала три форми на поведение- в съвкупност и поотделно, с оглед установяване на евентуално извършено нарушение на чл. 15 от ЗЗК, а именно разпределение на пазари между "Музикаутор" и "Профон"; манипулиране на процедурата по пререгистрация на ОКУП, излъчени репортажи в медиите и съвместната публикация на двете сдружения от 11.08.2011 г. КЗК обосновала извод, че не е налице споразумение или съгласувана практика с цел или резултат разделение на пазарите между "Музикаутор" и "Профон" на управляваните от тях права -с оглед анализа при идентификацията на страните и особеностите на функциониране на релевантния пазар. Съобразила, че от учредяването си тези сдружения са следвали установени в практиката световни модели на разделно управление на авторски и сродни права, поради което нито участието на "Музикаутор" и "Профон" на различни пазари според вида на управляваните права, нито съществуването на тези отделни пазари, поначало е резултат на споразумение или съгласувана практика под формата на разпределение на пазари. Взела предвид и че разделението е исторически обусловено поради спецификата на всяка от двете категории права, както и личното решение на всеки правоносител. Поради липса на тази основна предпоставка - наличие на забранено споразумение, не е изследван въпросът за наличие на антиконкурентен ефект-третият елемент от състава чл. 15 от ЗЗК. Наред с това, КЗК е обсъдила и допълнителните твърдения на искателя за наличие на антиконкурентно поведение, а именно за съществуване на неформално /конклудентно/ споразумение и съгласувана практика между "Музикаутор" и "Профон" и директора на Дирекция "АПСП" в МК, по твърдяното нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 2, т. 3, т. 4 от ЗЗК, състоящо се в: невписване в удостоверението за регистрация на ЕАЗИПА на управление на права в областта на музиката, в разгласяване от страна на "Музикаутор" и "Профон" сред ползвателите, че ЕАЗИПА е нелегитимна и че не трябва да се сключват договори с нея; публикувана от МК информация /в раздел "Регистър на организациите за колективно управление на права по чл. 40 от ЗАПСП."/, че съгласно чл. 40б от ЗАПСП дружествата (организациите), на които по удостоверения е разрешено да събират възнаграждения от публично изпълнение на музика, са: "Музикаутор" - за правата на авторите на музика и текстове и "Профон" - за правата на изпълнителите и продуцентите на звукозаписи." и че е наложена имуществена санкция на трето лице за сключен договор с ЕАЗИПА. По тези съображения КЗК приела, че контролът по законосъобразното осъществяване на процедурата по пререгистрация по § 42 от ПЗР към ЗИД на ЗАПСП не е сред правомощията на КЗК по реда на ЗЗК, и че това касае изпълнението на служебните задължения на директор на дирекция в МК. По твърденията за поведение, нарушаващо забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в съвместната публикация на "Музикаутор" и "Профон" от 11.08.2011 г. и излъчените два репортажа/първият-от 31.07.2011-неизследван, като попадащ извън процесния период/, КЗК приела, че това поведение действително е резултат на съгласувани действия на двете ответни дружества, но за да бъде санкционирана тази дейност в хипотезата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо поведението да е от такова естество, че да може да предизвика определен антиконкурентен ефект. Съобразявайки установените в предходното разглеждане на искането и новите факти, както и събраните в хода на проучването становища и извършения пазарен анализ, КЗК отново приела, че съгласуваността на действията на "Музикаутор" и "Профон", които несъмнено са участници на различни пазари, е имала за предмет и цел разясняване на правата, които всяка организация валидно може да отстъпи. Преценила и че целта на публикацията е да очертае коя ОКУП на кой пазар действа, освен че е в отговор на поведението на ЕАЗИПА, предлагаща услугата по уреждане на права не само на свои членове, но и на нечленове, а и на членове на ответните две организации. В тази връзка взела предвид и че ЕАЗИПА е предлагала услугата за уреждане на права и за нечленовете й, без да притежава изрично пълномощие, а по отношение на членовете на другите две организации - с изрично несъгласие на двете ОКУП. По тази причина поведението на двете ответни ОКУП е преценено като пазарно оправдано, респ. и съобразено със спецификата и предназначението на всеки репертоар, дефиниращ съответния пазар, поради което и процесната публикация е преценена като съответна/пропорционална на целта за запазване на законоустановените интереси на страните на съответните пазари, а и защитаваща самите потребители на този репертоар от ненадлежно договаряне на правото за използването му. Така е изведен извод, че това поведение на "Музикаутор" и "Профон" е нямало за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответните пазари. По тези съображения КЗК извела решаващия извод, че не е налице допуснато нарушение на конкурентното право от страна на "Музикаутор" и "Профон", поради неосъществен състав на чл. 15 от ЗЗК. По отношение на твърдението за участие на директора на дирекция "Авторски и сродни права" в МК в забранено споразумение/съгласувана практика с посочените по-горе ответни страни КЗК приела, че разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК във връзка с чл. 102 от ЗЗК относно отговорността на физическите лица за нарушение на ЗЗК не обхваща поведение на длъжностни лица, действащи в изпълнение на служебните си задължения, поради което за твърдяното нарушение на длъжностното лице Г. Дамянов тези разпоредби са неприложими, респ. не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. По отношение на второто твърдяно от ЕАЗИПА нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК, т. е за извършена злоупотреба с господстващо положение от страна на привлечените ответни сдружения, "осъществено" чрез изпратени от тях писма, "забраняващи" на ЕАЗИПА да управлява правата на членовете на тези две организации и даване на указания на ползватели да не сключват договори с ЕАЗИПА, участие на срещи с ползватели на всяка организация поотделно, отказ на "Музикаутор" и "Профон" да направят отчисления на събрани възнаграждения за членове на ЕАЗИПА и предлагането на отстъпка до 60 %-70 % от обявената тарифа в сайта на организациите КЗК е посочила, че за да е налице нарушение посочената по-горе забрана, следва да се установи кумулативно наличието на три предпоставки: участник на съответния пазар, който попада в легалната дефиниция на понятието "предприятие" по смисъла на ЗЗК, монополно или господстващо положение на предприятието на съответния пазар, поведение от страна на предприятието на съответния пазар, което обективно да е от естество да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите. Аналогично на съображенията по първия състав, КЗК формирала извод, че страните са предприятия по смисъла на ЗЗК и всяка от трите организации е единствен участник на съответния пазар, определен в рамките на имуществените права, управлявани от съответната организация, като нито "Музикаутор", нито "Профон" са участници на пазара на репертоара на ЕАЗИПА в рамките на процесния период. Наред с това съобразила, че изпращането на писма от ответните сдружения, с които се "забранява" на ЕАЗИПА да управлява правата на членовете на тези две организации, и даването на указания на ползватели да не сключват договори с тази агенция, както и участието по собствена инициатива на всяка от ответните страни в срещи с ползватели с цел разясняване правилата и механизма на своето функциониране /с или без съдействието на МК/, представляват едностранни действия на ОКУП, насочени към защита на собствения репертоар на всяка от тях. На тази база преценила действията като несъдържащи характеристиките на икономическа принуда от страна на предприятие с господстващо положение, поради което и че не са осъществени последните два от елементите на състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК. На трето място приела, че отказът на "Музикаутор" и "Профон" да направят отчисления на събрани възнаграждения за членове на ЕАЗИПА, е въпрос от частноправен характер, който не може да бъде разрешен в производството по ЗЗК. Накрая, относно предлагането на отстъпка до 60 %-70 % от обявената тарифа в сайта на двете сдружения, КЗК преценила, че предпоставка за възможността за възникване на злоупотреба, целяща отстраняване на конкурент от пазара, е съществуването на реална или потенциална конкуренция за господстващото предприятие на съответния пазар или на свързан пазар. С оглед изводите по анализа на релевантния пазар, КЗК обосновала извод, че трите ОКУП действат на различни съответни пазари и тези пазари не са свързани помежду си. По тези съображения КЗК извела втория си решаващ извод, че с поведението си ответните сдружения не са осъществили и състава на чл. 21 от ЗЗК. По тези съображения комисията е постановила обжалвания резултат. Недоволен от решението, жалбоподателят твърди, че изводът на КЗК по отношение на двете твърдяни от него нарушения, т. е. че е налице осъществен състав на чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК, е немотивиран и незаконосъобразен, освен че е изведен и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения: При извършената служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Неоснователни са доводите на оспорващата страна, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизпълнение от страна на КЗК на указанията в отменителното решение на 5-членния състав на ВАС да мотивира своя акт и че при избирателно обсъждане на доказателствата по преписката е проявила дискриминационно отношение към агенцията, инициирала производството. Тези твърдения намират своето опровержение в изложеното на л. 30-58 от оспореното решение на КЗК. Освен това, при служебно осъществената проверка ВАС установи, че органът по конкуренция не е допуснал нарушения на процедурните правила. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за нарушения на материалния закон. С оглед основния довод на касатора следва да се посочи, че чл. 15 ЗЗК въвежда общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, е необходимо кумулативното наличие на елементите на фактическия състав, посочени в тази разпоредба, като следва да се държи сметка и за целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 ЗЗК- да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Няма колебания в теорията и практиката, че забраненото споразумение може да е обективирано както в договор, така и в устна форма, а може да се проявява и конклудентно в дейността на предприятията, като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. Константна е практиката на ВАС, че съгласуваната практика е такава форма на координация, при която предприятията, без да са постигнали координация помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях (Решение № 4867 от 23.04.2008 г. по адм. д. № 9696/2007 г. 5-членен състав ), че за наличието или липсата на координирана практика може да се съди по обективираните действия на предприятията на пазара - дали те са адекватни или не на конкретната конюнктура (Решение № 4403 от 05.07.2000 г. по адм. д. № 2010/2000 г., и, Решение № 5241 от 31.07.2000 г. по адм. д. № 162/2000 г., двете-на 5-членен състав ) както и че при съгласувана практика следва от предприятията да са извършени антиконкурентни действия, които да са намерили реално отражение върху пазарното поведение на предприятията (Решение № 4867 от 23.04.2008 г. по адм. д. № 9696/2007 г. на 5-членен състав на ВАС. В случая КЗК правилно е приела, че приложимите материалноправни разпоредби изискват обаче на първо място определяне на съответния пазар и анализ на структурата на съответния пазар. По отношение на основното твърдение в жалбата за "неправилно" определяне на трите продуктови пазари КЗК правилно е съобразила, че "Музикаутор" управлява авторски права, "Профон" - сродни права, а ЕАЗИПА - авторски и сродни права в областта на музиката, и че всяка ОКУП е упълномощена да управлява уникален репертоар, поради което в случая са налице три продуктови пазара, а именно: 1. Пазар на услугата колективно управление на авторските права върху музикални и свързани с тях литературни произведения от репертоара, възложен за управление на първото сдружение, 2. Пазар на услугата колективно управление на сродни на авторското имуществени права върху изпълнения, звукозаписи, музикални и аудиовизуални произведения от репертоара, възложен за управление на второто и 3. Пазар на услугата колективно управление на авторските и сродни права върху изпълнения, звукозаписи, музикални аудиовизуални произведения, записи на филми или други аудиовизуални произведения, излъчване и предаване на собствени радио и телевизионни програми, музикални и литературни произведения от репертоара, възложен за управление на ЕАЗИПА. Освен това, и с оглед развитите в писмената защита на оспорващия доводи следва да се посочи, че промяната в режима за колективно уреждане на авторски и сродни права, въведена с измененията в ЗАПСП 25.03.2011 г., въобще не засяга дефиницията на продуктовия пазар, а само неговото функциониране. Тук е мястото да се посочи, с оглед приложените към молбата на оспорващия/л. 36/ четири броя доказателства, че производството по специалния ЗЗК е за установяване на антиконкурентно поведение на стопански субекти и че в него не може да се установяват нарушения във връзка с друг вид административна дейност, напр. свързана с прилагането на регистрационен режим, уреден в Закона за авторското право и сродните му права. Фактите, които оспорващата страна иска да установи във връзка регистрацията в МК за упражняване на дейност по колективно управление на авторски и сродни права и издаване на удостоверение за упражняване на дейност по колективно управление на авторски и сродни права, са неотносими в настоящето производство, което има за предмет установяване на поведение, което може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, поради което и не подлежат на обсъждане. Впрочем страните не спорят, а и по делото са налице доказателства, че в друг процес и по друг ред е осъществен контрол по регистрацията и издаване на удостоверение по чл. 40б, ал. 8 от ЗАПСП по реда на чл. 40б, ал. 12 от ЗАПСП. Аналогични съображения се налагат и по отношение развитите в писмената защита съображения, изведени от Директива 2015/14 на ЕС и приложеното към нея становище на МС по законопроект ЗАПСП. Пак по тази група възражения следва да се отрази, че спорът пред настоящия състав има съвсем различен предмет, поради което доводите на жалбоподателя в посочената по-горе посока са ирелевантни. По отношение на твърдението, че "бездействието" на длъжностното лице в Министерството на културата "установява неформално картелно споразумение" следва да се посочи, че санкционната отговорност по ЗЗК, приложима към физически лица е предвидена с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 102 от ЗЗК и тя не обхваща действия на длъжностни лица, действащи в изпълнение на възложените им служебни функции. С оглед на това, посочената в жалбата разпоредба на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗЗК правилно е преценена като неприложима спрямо поведението на Г. Дамянов. По отношение на следващото твърдение в жалбата е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 40, ал. 4 от ЗАПСП, всяка ОКУП може да получава и разпределя между носители на права, които не са нейни членове, получени за тях суми, в рамките на категориите права, начините на използване и видовете произведения, които управлява, ако това не противоречи на споразумение по чл. 40б, ал. 4 с друга организация, и доколкото някои от носителите на права, които не са нейни членове, изрично и писмено не са изразили несъгласие с това изцяло или за конкретно произведение. Разпоредбата на ал. 10 на същия чл. от ЗАПСП определя, че в случаите по чл. 40б, ал. 4, т. 1, при които се касае за управление на права за публично изпълнение, излъчване, предаване и препредаване чрез електронна съобщителна мрежа и за осигуряване на достъп по електронен път на произведения по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 3, 4 и 5, сключването на договор с организацията, която управлява тези права и заплащането на уговореното по този договор възнаграждение освобождават от отговорност по този закон ползвателя, както по отношение членовете на тази организация, така и по отношение на всички останали носители на права от същата категория, освен тези, които изрично и писмено са изразили пред тази организация несъгласие с това изцяло или за определени начини на използване. С оглед на тази правна рамка на регулация на релевантния пазар, не може да се приемат за основателни доводите на жалбоподателя за наличие на споразумение или съгласувана практика, която да е с антиконкурентна цел съобразно легалната дефиниция в § 1, т. 14 от ДР на ЗЗК, като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. Освен това, след измененията на ЗАПСП и след приключилата пререгистрация на "Музикаутор" и "Профон", само тези две ОКУП могат да предоставят права на ползвателите и съответно да разпределят възнаграждения за правоносителите, чиито права представляват, а по отношение на правоносители, които не са членове на тези две организации отношенията се уреждат по правилата на водене на чужда работа без пълномощие /уредена в чл. 60 - 62 от ЗЗД/ при реалното отчитане от ползвателите на използван репертоар, в това число и от членовете на ЕАЗИПА. Противно на твърдяното в настоящата жалба, по отношение сътрудничеството с БХРА в осъществените срещи с "Музикаутор" и "Профон" и сключените в резултат на сътрудничеството рамкови споразумения КЗК е извела обоснован извод, че не са от естество да разпределят пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, нито да ограничат търговията по антиконкурентен начин по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, тъй като пазарите по правило са разпределени според категориите права, начини за използване и обектите на закрила и действията на всяка ОКУП не могат да надхвърлят границите на така определения й пазар. По другата основна група възражения на ЕАЗИПА- за осъществено нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК, т. е за извършена злоупотреба с господстващо положение от страна на привлечените ответни сдружения, настоящият състав на ВАС намира за правилни изводите на КЗК, че публикациите на сайта на Министерството на културата и изявленията на "Музикаутор" и "Профон" в средствата са осведомяване, по своята същност само разясняват действителното правно положение на релевантния пазар- с оглед защита на правата на ползвателите на защитените права, както и правата на правоносителите, чиито права представляват тези две сдружения. Неоснователни са доводите в настоящата жалба, че тези действия следва да се квалифицират като такива с цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждащи интересите на потребителите. Законосъобразен е изводът на органа по конкуренция, че предприетите действия са съответни и пропорционални на целта на специалния закон - Закона за авторското право и сродните права, и по допустим начин защитава както правата на правоносителите, така и интересите на ползвателите на защитените права. Събраните в хода на потвотро проведеното производство пред КЗК не разколебават този извод. По отношение на твърдението за "неизпълнено изрично указание на ВАС досежно плащанията по ЗАПСП и за нечленове" следва да се посочи, че извършването на отчисления на съответната ОКУП от събрани възнаграждения за използване на произведения на конкретни правоносители е по арг. от чл. 21, ал. 2, чл. 22а, ал. 2 и 5 и чл. 26 ЗАПСП въпрос, касаещ от една страна изясняване на представителната власт на организацията, претендираща получаването на такива отчисления, а от друга е спор с гражданскоправен характер, т. е. извън антиконкурентното право, респ. извън приложното поле на ЗЗК. И тъй като разпоредбата на чл. 21 ЗЗК забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, в този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че не е налице осъществен състава на това нарушение. Поведението на ответните сдружения не покрива фактическия състав на нарушение както на общия текст по чл. 21 от ЗЗК, така и на чл. 21, т. 1 и 2 от ЗЗК, в каквато връзка комисията е извела правилни изводи. С оглед на тези съображения релевираните доводи за наличие на " злоупотреба с господстващо положение на "Музикаутор" и "Профон", не намират опора в доказателствата по преписката, включително допълнително събраните при новото разглеждане на искането, а и тези, представени по делото. С оглед на допълнително събраните и подробно обсъдени доказателства, твърдението, че по отношение на първите КЗК "не изградила собствени мотиви", не отговаря на действителното положение. По основните възражения в жалбата следва да се допълни, че не всяко увреждане интересите на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. В разглеждания случай комисията правилно е приела, че двете сдружения-съответно на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права и за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители, не са извършили нарушения на забраната по чл. 21 от ЗЗК. С оглед на изложеното ВАС намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за постановено в нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на Закона за защита на конкуренцията решение на КЗК. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответната КЗК и на заинтересованите страни за присъждане на разноски е основателно и оспорващото дружество следва да бъде осъдено да им ги заплати в размер на по 300 лева, определен съобразно минималното възнаграждение по чл. 8, ал. 2, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредбa № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за КЗК и за "Музикаутор" и съобразно доказаното като заплатено адвокатско възнаграждение за защита на "Профон "/л. 53 от делото/. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение