Решение № 12534 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11924/2015 г.

Решение № 12534 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11924/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Континвест" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Цветков, подадена чрез процесуалните представители адв. Ат. Симеонов и адв Св. Симеонов, против решение № 721 от 8.09.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 484/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ДР-422/21.07.2015 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Транспорт на хлор". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствени правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка Касаторът намира, че КЗК- в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки, както и че възложителят не е посочил, а и не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че наличието само на една оферта, отговаряща на условията на възложителя, не можело да обоснове извод за липса на конкуренция. Намира за неправилна съпоставката на предложените от него цени не с подадената ценова оферта на отстранения участник, а с цените по текущия договор на "Софийска вода" АД, в резултат което е изведен неправилния извод, че оферираните от "Континвест" ООД в настоящата процедура цени, формиращи основния разход на възложителя за тази услуга, надвишават средно с повече от 40 % цените по текущия договор на възложителя. Това съображение намира за неверно, но и за непредставляващо мотив за прекратяване на процедурата по обществена поръчка. На последно място твърди несъобразяване на възложителя и КЗК с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвиден с чл. 2, ал. 1, точка 3 от ЗОП, за което сочи други процедури с подобен предмет, както и особеното мнение, с което е подписан Протокол № 2 от 30.06.2015 г., че в настоящия случай процедурата би могла да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не на избраното от възложителя. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител - адв. Симеонов, поддържа жалбата. Ответникът-Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът-Изпълнителният директор на "Софийска вода" АД, чрез процесуалния си представител юрк. Лазарова, и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е законосъобразно, предвид доказания факт, че другият кандидат е бил отстранен на основание чл. 57, ал. 2 от закона. Намира за неоснователно възражението на касатора, че с подаването на повече от една оферта е налице конкуренция, доколкото с отстраняването на другия кандидат тази възможност отпада, вкл. и при последващото сравняване на предложенията в техническо и ценово отношение. Преценява сравнението на ценовите оферти и методиката на оценяването им за неотносимо към настоящия процес и счита, че в конкретния случай, при наличието само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, право на последния е да прецени дали процедурата по обществената поръчка да бъде прекратена или да продължи, като контролът за законосъобразност върху решението на възложителя се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в решението мотиви се покриват с изискванията на закона. Счита, че са изложени мотиви за прекратяване на процедурата по обществената поръчка - наличието на една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия, при съобразяване, че преценката е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Намира за неоснователни всички възражения на касатора и предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № ДР 422/21.07.2015 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ДР-278 от 14.05.2015 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че решение е незаконосъобразно, тъй като в нарушение на чл. 11, ал. 2, точка 5 във връзка с чл. 39, ал. 2, точка 2 от ЗОП не било мотивирано, а и въобще липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. На второ място твърдял, че неправилно била направена съпоставка на предложените от него цени с цените по текущия договор на "Софийска вода" АД, а не с подадената ценова оферта на другия участник, в резултат на което неправилно било преценено, че оферираните от "Континвест" ООД цени надвишавали средно с повече от 40 % цените по текущия договор на възложителя.. На трето място твърдял, че с оглед посочените по-горе обстоятелства, възложителят нарушил принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2 от ЗОП, освен че не съобразил решението си с особеното мнение на един от експертите, подписал Протокол № 2, за липса на посоченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение 278/14.08.2015 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода . С него са одобрени обявлението и документацията за участие. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че предметът й е: Транспорт на течен хлор - по основен маршрут от място, посочено от Възложителя в съответната поръчка до базисни складове на ПСПВ "Бистрица", ПСПВ "Панчарево" или хлорната станция ВЕЦ "Пасарел", както и по вътрешни маршрути на столична община, а прогнозната стойност - 550 000 лева. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по преценка на офертите на 2-та участници в два протокола, видно от първия от които комисията предложила на възложителя "Скорпио 46" ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като е представил оферта, съдържаща три отделни пликове с документи: плик № 1, № 2 и № 3 -но незапечатани, т. е. в нарушение на изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради което и предвид наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия -тази на участника "Континвест" ООД, предложила на възложителя да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка - на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Освен това посочила и че оферираните от "Континвест" ООД цени, формиращи основния разход за транспорт на течен хлор, надвишават средно с повече от 40% цените на действащия договор. С оспореното пред нея решение възложителят, на предложеното основание прекратил възлагателната процедура с мотиви за подадени две оферти за участие в процедурата -от "Скорпио 46" ЕООД и от "Континвест" ООД, като първият участник е отстранен на основание на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което е останала само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия, т. е. липсва реална конкуренция. Обосновал и допълнително съображение за приети констатации на помощната комисия-че след направена от нея съпоставка между оферираните от "Континвест" ООД цени и цените по текущия договор на възложителя със същия предмет, първите надвишават средно с повече от 40% вторите, т. е. цените по текущия договор на възложителя за тази услуга. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП от закона възложителят може да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП КЗК е приела, че в случая е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя - тази на жалбоподателя, и в оспореното решение са изложени мотиви в тази насока. Посочила и че затова са налице законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и че при наличие на тези предпоставки преценката на възложителя дали да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка или да не стори това, е по целесъобразност и не подложи на контрол за законосъобразност от КЗК. Счела за неоснователно и оплакването на жалбоподателя за нарушаване на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП по довода, че възложителят л могъл веднага след констатиране на нередовността на офертата с Протокол № 1 на другия участник да прекрати процедурата на осн. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а не впоследствиеы, по съображения, че в цитираната законова хипотеза законодателят предоставя оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата, т. е. възможност, но не и задължение за възложителя да прекрати процедурата, без да сочи кога тази възможност да бъде упражнена По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице законовите предпоставки на разпоредбата на чл.. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 7-9 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от доводите на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице елементите на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че в случая само една оферта -тази на оспорващия, отговаря на предварително обявените условия Твърденията на касатора по отношение на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията досежно обхвата на осъществения контрол за законосъобразност на оспорения акт са неоснователни, предвид следното: . С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта или заявление за участие, или при допуснат до класиране само един участник, или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложима на основание чл. 122з от ЗОП. Известно е, че оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона, като тази на Закона за обществените поръчки, изрично посочена в разпоредбата на чл. 1 от него, е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. С оглед доказателствата по преписката правилен е изводът на КЗК, че в случая възложителят е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. По тези съображения твърдяното несъобразяване на възложителя и КЗК с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвиден с чл. 2, ал. 1, точка 3 от ЗОП, не е налице, а другите процедури с подобен предмет са извън този на настоящия спор. Неоснователно е оплакването, че възложителят не е изложил мотиви за прекратяване на процедурата. Видно от изложеното по-горе, административният орган, който е разполагал с оперативна самостоятелност, е спазил изискването за мотивираност на административния акт. Противно на твърдяното в настоящата жалба, в случая се установяват безспорно предпоставките по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП - била е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя - тази на жалбоподателя, и в оспореното решение са изложени мотиви в тази насока. Затова последното е законосъобразно и изводът на КЗК, изведен в тази посока, е правилен. По следващото възражение в настоящата жалба следва да се посочи, че, противно на твърдяното, възложителят няма задължение да изложи мотиви защо при оперативна самостоятелност е прекратил процедурата, а не я е продължил. По тези съображения и пространно развитите аргументи в настоящата жалба, основани на сравнението на ценовите оферти на касатора с методиката на оценяването им, са неотносими към предмета на настоящия спор. Посочената в касационната жалба практика на ВАС не касае идентичен казус. Такъв обаче е напр. обсъденият в решение № 16433 от 10.12.2013 г. по адм. д. № 14035/2013 г., както и в № 6092 от 8.05.2014 г. по адм. д. № 981/2014 г., -двете на IV отд-е на ВАС. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието на чл. 39, ал. 2 от ЗОП, а възражението, че е следвало да стори това по друг текст на закона, а именно по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП,, настоящият състав преценява за ирелевантно към настоящия процес. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на 39, ал. 2 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено от процесуалния й представител и е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение