Решение № 16896 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14906/2013 г.

Решение № 16896 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14906/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закон за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Българско национално радио срещу решение № 1133 от 18.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-947/2013 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не излага доводи по жалбата. Ответникът "Българска телекомуникационна компания" АД, излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РЯ-886 от 11.07.2013 г. на генералния директор на Българското национално радио за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на мобилни телекомуникационни услуги за нуждите на БНР". КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт за откриване на възлагателната процедура, поради нарушаване на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. За да стигне до този извод, КЗК приема, че предвиденото в критериите за оценяване, относно доказване на покритието на мрежите на участниците по територия и население, с оглед извършването на оценяване на подпоказатели Т1 и Т2, следва да се представят "декларация или удостоверения, издадени от КРС, за покритието на мрежите на кандидатите към дата 31.12.2012 г., е ограничително и препятства участието в конкретната процедура за възлагане на поръчката. КЗК приема, че подпоказателите, формиращи техническия показател, са Т1 "Покритие по територия на РБ на мрежите на кандидатите към 31.12.2012 г." и Т2 "Покритие по население на РБ на мрежите на кандидатите към 31.12.2012 г.", като е предвидено удостоверяването на покритието да е посредством декларация или удостоверения, издадени от Комисия за регулиране на съобщенията. КЗК стига до правен извод, че изискването на документ, удостоверяващ публично известна и достъпна информация е неоснователно препятстващо достъпа на потенциалните участници. Операторите, които не са подали заявление до КРС за издаване на удостоверение, въпреки че разполагат с ресурс за изпълнение на поръчката, не могат да вземат участие в нея. Поставеното условие от страна на възложителя е ограничително и в противоречие на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, доколкото ограничава потенциалните участници до лица, снабдили се с такова удостоверение. КЗК приема, че тези изисквания поставят заинтересованите лица, които разполагат с необходимия ресурс за изпълнение на поръчката, в положение да не могат да вземат участие в процедурата, в случай, че не са заявили издаване и не им е издадено удостоверение, датирано преди датата на откриване на обществената поръчка. Данните се предоставят на КРС именно от операторите, поради което така поставеното условие препятства възможността за участие в процедурата, в случай, че не е издадено удостоверение, а данните са предоставени на КРС с оглед регулаторните й компетенции. Операторите, които не са подали заявление до КРС за издаване на удостоверение, въпреки че разполагат с ресурс за изпълнение на поръчката, не могат да вземат участие в нея. Като краен извод, КЗК приема, че поставеното условие от страна на възложителя е ограничително и в противоречие на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Само на това основание КЗК е отменила оспорения акт за откриване на възлагателната процедура. Останалите доводи на жалбоподателя относно незаконосъобразност на решението по отношение на предвидените критерии за оценка на техническите възможности са преценени като неоснователни и не са предмет на касационната проверка, доколкото касационна жалба е подадена само от възложителя. Обжалваното решение е неправилно. Незаконосъобразни са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за предвиждане на условия, които препятстват възможност за участие на оператори, имащи възможност за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са изведени при обсъждане само на една от възможностите за доказване на технически критерии, определени от възложителя като подпоказатели за оценяване на техническото предложение. С обжалваното решение е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка. В обявлението, раздел IV. 2.1. Критерий за възлагане от обявлението, е записано, че критерият е икономически най-изгодната оферта при оценяване на определени показатели. В одобрената конкурсна документация е определена методиката за оценяване на офертите по предвидените в обявлението критерии. Съобразно методиката за оценка крайната оценка за класиране на участниците се определя като сбор от оценката на ценовите критерии с тежест 70% и оценка на техническите критерии с тежест 30%. Оценката на техническите критерии включва оценката по два подпоказателя - Т1 - покритие по територия на Р България на мрежите на кандидата към 31.12.2012 г. и покритие по население на Р България на мрежите на кандидата към 31.12.2012 г. Изрично възложителят е предвидил, че участника може да докаже стойностите по тези показатели по два алтернативни начина - с декларация или с удостоверение, издадено от КРС. В случая с обжалваното решение е осъждан само единия от двата алтернативни начина на доказване на стойностите по тези критерии за оценяване, а именно с представяне на удостоверение от КРС. КЗК не е обсъдила в решението си предвидената от възложителя възможност за доказване на критерия с представяне на декларация от участника. Основание за отмяна на решението за откриване на възлагателната процедура е само предвиждане на изискване, което препятства възможността на потенциалните участници за представят оферта, съответстваща на изискванията на възложителя и като такова условие е преценено изискването за представяне на удостоверение от КРС, което да обективира данните по показателите за оценка "покритие по територия на РБ на мрежите на кандидатите към 31.12.2012 г." и "покритие по население на РБ на мрежите на кандидатите към 31.12.2012 г". В случая възложителят изрично е предвидил, че участника може да докаже тези стойности и с представяне на декларация. Предвидения алтернативен начин на доказване на показатели, които ще бъдат оценяване по никакъв начин не препятства възможността на потенциалните участници да подадат оферта, която да отговаря на изискванията на възложителя. Условията на възложителя предвиждат доказване на тези показатели по два равностойни начина, като представянето на декларация от участника по никакъв начин не е обвързано с подаване на искане за издаване на удостоверение и произнасяне на регулаторен орган, в срока определен за подаване на офертите. По тези доводи настоящият състав счита, че единственото основание, на което е отменен оспорения акт за откриване на възлагателната процедура, е неоснователно. С предвидените изисквания за доказване на техническите показатели, възложителят не е ограничил възможността за участие във възлагателната процедура. По своя преценка всеки от потенциалните участници може да докаже тези показатели с декларация, изходяща от него или с удостоверение, издадено от КРС, като двата начина на доказване са равностойни. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура. При този изход на делото оспорващата страна и ответник в касационното производство следва да заплати разноски по делото за двете инстанции общо в размер на 300 лв - юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по 150 лв. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение