Решение № 4055 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2378/2017 г.

Решение № 4055 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2378/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място] представлява от управителя Л. Н. Г., против Решение № 32 от 17.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-767/25.10.2016 г. С жалбата се твърди незаконосъобразност на обжалваното решение, като от обстоятелствената част могат да се изведат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразния акт на възложителя. В проведеното съдебно заседание не се явява представител. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - кметът на община Благоевград, чрез процесуалния си представител А. М. с юридическо образование, заемаща длъжността директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" при община Благоевград, оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – [фирма], редовно призована, не се явява представител и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на жалбата. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията правилно и обосновано е приела, че непосочването на номера и датата на решението за откриване на процедурата не представлява съществен порок, предвид обстоятелството, че в оспорения акт е посочен органът, който го е издал, наименование на акта и съдържащата се информация относно предмета на обществената поръчка, като по този начин публикуваното обявление в Агенцията за обществени поръчки е индивидуализирано и достъпно до заинтересованите лица. На следващо място излага съображения, съставът на оценителната комисия съответства на законовите изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Счита, че КЗК неправилно е приела, че жалбоподателят няма правен интерес от изследване по същество на твърденията, касаещи законосъобразното допускане и оценяване на класирания на първо място участник [фирма], предвид разпоредбата на чл. 120, ал. 8, т. 3 от ЗОП (отм.); Счита, че твърдението на жалбоподателя за допуснатото от възложителя нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); е основателно, поради което предлага решението на КЗК да бъде отменено, както и решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка, като процедурата да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие, а именно – проверка на съдържанието на плик № 2 на допуснатите участници. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение Решение № 32 от 17.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-767/25.10.2016 г. е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № РВ-98 от 21.09.2016 г. на кмета на община Благоевград за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, етап IV-ти - 70 обособени позиции и изпълнение на СМР за 3 бр. сгради - 3 ОП - общо 73 обособени позиции във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград", в частта по обособена позиция № 19, открита с Решение № РП-16 от 07.04.2016 г. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.); във връзка с § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.) и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати отклонения от изискванията на одобрената документация за участие и противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП. Органът по преразглеждането внимателно е разгледал всички съдържащи се в жалбата до КЗК възражения и оплаквания и ги е преценил като неоснователни. След извършен обстоен фактически и правен анализ Комисията е отхвърлила твърденията на оспорващото дружество, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е определена в нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.);. КЗК е обсъдила състава на помощната комисия на възложителя и е счела, че няма нарушение на тази законова разпоредба, тъй като в нейния състав са били включени двама юристи, а именно – председателя на комисията А. М. директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" /ПНООП/ при община Благоевград и И. Ц., заемаща длъжността старши юрисконсулт в дирекция "ПНООП", а останалите членове са били лица, притежаващи професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. Прието е, че няма нарушение и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.); относно включения в състава на помощната комисия външен експерт С. Г. П., като КЗК е изложила мотиви, че състава на комисията са включени лица с инженерно-строително образование в областта на промишленото и гражданско строителство и строителство на сгради и съоръжения. При този анализ на фактите, Комисията е направила извод, че квалификацията на членовете на оценителната комисия съответства и е пряко свързана с предмета на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка, което е предпоставка обективно да направят оценка на предложенията на участниците и да мотивират дадените точки и оценки. Комисията се е произнесла по оплакванията на жалбоподателя по отношение на твърдението, че административният акт на възложителя за класиране на участниците е незаконосъобразен, тъй като не съдържа номера и датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. След като е установила, че жалбоподателят [фирма] е обжалвал Решението, с което настоящата поръчка е била открита, за жалбоподателя е бил запознат с номера и датата му, както и кога обявлението е било публикувано в АОП. По отношение на оплакването от жалбоподателя [фирма], че Техническото предложение от офертата на [фирма] не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъде предложено за отстраняване от участие, КЗК приела, че след като жалбоподателят е класиран на последното пето място, а наведените твърдения за незаконосъобразното допускане до класиране на определения за изпълнител на обществената поръчка [фирма] и след като не са наведени твърдения по отношение на законосъобразното допускане до класиране на участниците, класирани на второ, трето и четвърто място, то за [фирма] не е налице правен интерес от така определения предмет на обжалване. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, сега изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. По отношение оплакването, развито в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.); , тъй като в помощната комисия на възложителя е участвал като външен експерт инж. С. П., съдът намира, че също е неоснователно. Това е така, защото по силата на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.); при възлагане на обществени поръчки за строителство на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв. /каквато е процесната обществена поръчка, видно от посочената в раздел II. 2. 1 от обявлението прогнозна стойност/, възложителите включват като член на комисията поне един външен експерт, който е вписан в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.);. На това основание инж. С. П. е бил включен като външен експерт в оценителната комисия. Безспорно е установено, че посоченият външен експерт е определен чрез жребий от Агенцията по обществени поръчки (АОП), в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.);. От представените по преписката диплома за завършено висше образование, във ВИАС по специалност "хидротехническо строителство" с придобита квалификация "магистър инженер", както и копие от диплома за завършено средно образование в Техникум по архитектура и строителство, [населено място], както и представена Заповед за назначаване като член в оценителна комисия по обществена поръчка със сходен на настоящата предмет, а именно: "Изпълнение на Инженеринг във връзка с реализацията на националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на [община]". Не може да се сподели довода на жалбоподателя, че е налице нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.); тъй като по преписката не са представени доказателства относно привлечения външен експерт да притежава специфична квалификация, гарантираща специфични и задълбочени познания в съответствие с предмета на поръчката. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че външният експерт е бил определен от АОП по законово регламентиран ред - чрез жребий, в който се включват задължително всички експерти с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.); е дадена легална дефиниция на понятието "професионална компетентност", а именно наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В настоящия случай, по отношение на външния експерт, инж. С. П. са представени съответстващи на цитираната разпоредба доказателства. Освен това смисълът на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП (отм.); за задължително участие на външен експерт е в състава на оценителните комисии да участват независими лица с проверена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, а в случая тази цел на закона е постигната. С оглед на това, съдът счита, че е изпълнена целта на визираната правна норма. По доводите в касационната жалба за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, които изцяло се преповтарят с тези на жалбоподателя изложени в жалбата му пред решаващия орган по отношение твърдението на жалбоподателя, че e допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); , тъй като в Протокола от работата на комисията липсва кратко описание на всяка една оферта на участник в процедурата, както и твърдението, че в Решение № РВ-98 от 21.09.2016 г. на възложителя липсват мотиви, следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя мотивите и съображенията на КЗК за неоснователност на първоинстанционната жалба, срещу решението на възложителя. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай е видно, че в Протокол № 4/15.09.2016 г. е посочено, че представеното от [фирма] техническо предложение е изготвено по утвърдения образец в документацията за участие и притежава необходимото съдържание съобразно изискванията, поставени от Възложителя в Документацията за участие - Раздел IV "Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата", т. 3. 1. "Необходими документи", т. 3.1.2. От него, посредством представена технологично-строителна работна програма, Възложителят добива достатъчно ясна и подробна представа за намеренията на участника, свързани с изпълнението на поръчката, както по организацията и изпълнението на СМР, така и вземане на необходимите мерки за намаляване затрудненията за обслужване дейността на живущите, възможни рискове и тяхното управление, замърсяване на околната среда. Предложението съдържа Подробен Линеен график за видове СМР - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Предложеният линеен график отговаря на изискванията на Възложителя - същият е тясно свързан с предложената Технологично-строителна програма за изпълнение на СМР. Към линейният график е приложена и диаграма на работната ръка. В представения линеен график участникът е включил всички дейности и СМР, подлежащи на изпълнение. По този начин помощната комисия на възложителя е изпълнила изискването да спази одобрената методика, да обсъди направените предложения, да отчете техните предимства и пропуски, и да определи точки, съобразно въведената скала за оценяване. Затова няма нарушение при оценяване техническото предложение на [фирма]. Съдът намира за неоснователни и доводите на касационния жалбоподател и на прокурора за допуснато нарушение от процесуалните правила от КЗК, поради това, че тя не била разгледала оплакванията в жалбата против офертата на класираният на първо място участник [фирма]. Изложените мотиви от КЗК се споделят от настоящия състав. При тази хипотеза и след като жалбоподателят не е навел твърдения по отношение на законосъобразното допускане до класиране на участниците, класирани на второ, трето и четвърто място, то дори твърденията по отношение на класирания на първо място да се окажат основателни, това не би довело до класирането на [фирма] на първо или второ място, което от своя страна да обуслови правния интерес на жалбоподателя. Дори и да докаже, че това дружество неправилно е допуснато до участие, това не променя установеното положение на класирания на първо място участник. При липсата на правен интерес на част от въведеното оспорване, недопустимо е разглеждането му по същество. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно предявеното от ответника - кмета на община Благоевград искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, поради което жалбоподателят следва да заплати на община Благоевград сумата от 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение, който размер е определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение