Решение № 2265 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11939/2018 г.

Решение № 2265 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11939/2018 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК (ред. преди ДВ. бр. 77/2018 г., в сила от 1.09.2018 г.). Образувано е по касационната жалба на Общински съвет – Ветово против решение № 23/19.07.2018 г. по адм. дело № 240/2018 г. на Административен съд – Русе, с което е отменено решение № 421 по протокол № 48/28.03.2018 г. на Общински съвет Ветово, с което е отменено решение № 668/29.12.2017 г. на кмета на община Ветово за възлагане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на улици в община Ветово" и решение № 065/6.02.2018 г. на кмета на община Ветово за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на улици в община Ветово". В касационната жалба се поддържа, че решението на административния съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Възразява се, че е необоснован изводът на съда, че кметът като възложител по ЗОП действа в условията на оперативна самостоятелност след като е налице приет бюджет на общината с различни параметри от предходната година по отношение на капиталовите разходи. Посочено е, че съдът не е отчел обстоятелствата, че решения № 668/29.12.2017 г. и № 065/06.02.2018 г на кмета на община Ветово не са в изпълнение на условията, зададени в общинския бюджет за 2017 г. и 2018 г., както и че общинският съвет, който не е страна по договор по ЗОП, не би могъл да оспори актовете на кмета пред административния съд. Ответната страна – кмета на община Ветово, в писмен отговор на касационната жалба, поддържа изцяло решението на административния съд като валидно, допустимо и правилно. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа заключение за основателност на касационната жалба, приемайки част от релевираните касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1-3 от АПК. Становището на прокурора е, че първоинстанционният съд е формулирал неправилни правни изводи за незаконосъобразност на оспорения акт по отношение липсата на мотиви, доколкото макар в самото решение на общинския съвет да липсват подробни мотиви, то такива се съдържат в докладна записка вх. № ДЗ-29-00-20/26.03.2018 г., както и е посочена и конкретна норма – нарушената разпоредба на чл. 44, ал. 1, т. 18 от ЗМСМА. Според прокурора, не може да бъде споделена тезата на първоинстанционния съд за реда на оспорване на процесните решения на кмета на основание чл. 45, ал. 2, изр. 2 от АПК. Според прокурора, съдът не е отчел, че решение № 668/29.12.2017 г. ясно сочи на недобросъвестно упражняване на властнически правомощия, доколкото след отмяната на процедурата по обществената поръчка и връщането на възложителя, още на следващия ден и, вероятно с цел да изпревари приемането на бюджета на общината за 2018 г., кметът на община Ветово обявява процесната обществената поръчка. Предложено на съда да отмени първоинстанционното решение и се произнесе по същество като отхвърли оспорването срещу решение № 421 по протокол № 48/28.03.2018 г. на Общински съвет – Ветово. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав, преценява касационната жалба за допустима. Подадена е в срок от страна в съдебния спор, за която съдебното решение е неблагоприятно и против подлежащ на касационен контрол съдебен акт. По основателността на жалбата, съдът приема следното: Производството пред административния съд е образувано по жалба от кмета на община Ветово, против решение № 421 по протокол № 48/28.03.2018 г. на Общински съвет – Ветово (ОбС), с което е отменено решение № 668/29.12.2017 г. на кмета на община Ветово за възлагане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на улици в община Ветово" и решение № 065/06.02.2018 г. на кмета на община Ветово за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на улици в община Ветово". В производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 45, ал. 5 и сл. от ЗМСМА, съдът е отменил решение № 421 по протокол № 48/28.03.2018 г. на Общински съвет Ветово като материално незаконосъобразно. От фактическа страна, съдът е приел, че на 29.12.2017 г., кметът на община Ветово обявил с решение № 668 от същата дата процедура за възлагане на обществена поръчка с правно основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), свързана с основен ремонт на улици в общината. Това решение било постановено, след като по предходно такова от лятото на 2017 г., след проведено оспорване пред КЗК, процедурата за обявена обществена поръчка била прекратена. Общинският съвет не е уведомяван изрично за решението, но същото било обявено на профила на купувача на интернет страницата на общината и на страницата на Агенцията за обществените поръчки (АОП). На 30.01.2018 г., ОбС приел решение № 406 по протокол № 45 от заседание на съвета, за приемане на бюджета на община Ветово. На 06.02.2018 г., с решение № 065, кметът на община Ветово определил изпълнител по обявената на 29.12.2017 г. обществена поръчка и разпоредил да се сключи договор за изпълнение с класирания на първо място участник. Това решение също било обявено на профила на купувача на интернет страницата на общината, като ОбС не е уведомяван изрично за решението. На 23.02.2018 г., между община Ветово, представлявана от кмета на общината, в качеството на възложител и фирмата, избрана за изпълнител бил сключен и договор за извършване на "Основен ремонт на улици в община Ветово", на основание чл. 112 от ЗОП и в изпълнение на решение № 065/6.02.2018 г. За този договор е публикувана и информация на страницата на АОП. На 16.03.2018 г., до кмета на община Ветово е отправено писмо, изх. №ОбС-06-02-49, подписано от председателя на ОбС, с което му е указано, че съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1, т. 18 от ЗМСМА, кметът е длъжен да изпраща на общинския съвет административните актове, договори и техните изменения и допълнения, издадени в изпълнение на актовете на съвета, в 3-дневен срок от издаването им. В тази връзка били поискани всички документи, касаещи обявената на 29.12.2017 г. обществена поръчка "Основен ремонт на улици в община Ветово". С писмо, изх. № 06-105-56#1 от 23.03.2018 г., до ОбС били изпратени договор № 008/23.02.2018 г. и допълнително споразумение от 20.03.2018 г. към този договор, било посочено и къде се намира документацията за обществената поръчка на страницата на община Ветово с линк към нея. На 20.03.2018 г., между община Ветово и изпълнителя на обществената поръчка, било сключено цитираното в предходния абзац допълнително споразумение, с което били променени част от параметрите по поръчката, предвид на факта, че решението за приетия бюджет на общината влязло в сила и се налагало намаляване стойността на поръчката, за да бъде съобразен и приетия бюджет. Изменението е публикувано и на страницата на АОП и видно от публикуваното там обявление за приключване на договор за обществена поръчка, на 25.05.2018 г. договорът бил изпълнен и поръчката приключена. На 26.03.2018 г., председателят на ОбС внесъл в предложение вх. №ДЗ-29-00-20 за отмяна на решение № 668/29.12.2017 г. и решение № 065/6.02.2018 г. на кмета на община Ветово на основание чл. 45, ал. 2, изр. първо от ЗМСМА. В обстоятелствената част на предложението е посочено, че ОбС може да отменя актове, издадени от кмета на общината, които противоречат на актове, приети от съвета, в 14-дневен срок от получаването им. Съответно, според вносителя, двете решения на кмета на общината противоречат на приетите от ОбС решения – без да се сочи кои са тези решения. А в мотивите на предложението пък се сочи, че се иска отмяна на тези решения заради получена информация от сайта на АОП, като се допълва, че е налице неизпълнение на задълженията на кмета на общината да изпрати на ОбС всички относими към обществената поръчка документи. На 28.03.2018 г., на свое заседание, ОбС приема решение № 421 по протокол № 48/28.03.2018 г., с което са отменени решение № 668/29.12.2017 г. и решение № 065/6.02.2018 г. на кмета на общината. При така установената фактическа обстановка, съдът е направил своите правни заключения, че решението на общинския съвет, постановено на основание чл. 45, ал. 2 от ЗМСМА, е издадено от компетентен орган, в предвидената за това форма и съдържание на акта, при липса на процесуални нарушения, но в противоречие с материалния закон. За да приеме, че актът е действителен, респ. издаден от компетентен орган, съдът се е обосновал с факта, че решението на общинския съвет е издадено на основание чл. 45, ал. 2, изр. първо от ЗМСМА и предмет на решението са административни актове, издадени от кмета на община Ветово. Решението е неправилно. Касационната инстанция намира изводите на административния съд относно компетентността на ОбС, основана на чл. 45, ал. 2, изр. първо от ЗМСМА, за неправилни. Съгласно чл. 45, ал. 2, изр. първо от ЗМСМА, общинският съвет може да отменя административните актове, издадени от кмета на общината, които противоречат на актове, приети от съвета, в 14-дневен срок от получаването им. Нормата е обща по своя характер и урежда способ за извънсъдебен, междуинституционален контрол във връзка с налагането на принципите за упражняване на местната власт и местното самоуправление между общински съвет като орган на местното самоуправление и кмета като орган на изпълнителната власт в общината. Същевременно, доколкото предмет на контрол, респ. отмяна от страна на общинския съвет са актове на кмета на общината, постановени в производство по възлагане на обществена поръчка, следва да се отчете, че обществените отношения във връзка с условията и реда за възлагане на обществени поръчки са уредени в ЗОП. В този смисъл, решение № 668/29.12.2017 г. за възлагане/обявяване на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на улици в община Ветово" и решение № 065/06.02.2018 г. за избор на изпълнител на същата обществена поръчка, са издадени от кмета на община Ветово, в качеството му на публичен възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. В част VІ на ЗОП "Отстраняване на нарушения в процедурите" са уредени производствата, основанията, способите и средствата за осъществяване на предварителния, текущия и последващия контрол върху законосъобразното възлагане и изпълнение на обществените поръчки. Съгласно чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, на обжалване по реда на тази глава (глава ХХVІІ "Производство по обжалване") подлежи всяко решение на възложителите по процедура за възлагане на обществена поръчка, включително въз основа на рамково споразумение, динамична система за покупки или квалификационни системи. Съгласно чл. 196, ал. 3 от ЗОП, решенията по ал. 1 се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице – в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1 – 5 и 8 и ал. 2. Съгласно § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, "Заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. При така изложеното, касационната инстанция намира, че доколкото решенията на кмета на общината предмет на отмяна по реда на чл. 45, ал. 2, изр. първо от ЗМСМА чрез решение № 421/28.03.2018 г. на ОбС, са актове на възложител по процедура за възлагане на обществена поръчка, то редът за проверка на тяхната законосъобразност може да се осъществи единствено по реда, установен в ЗОП като специален закон. Разпоредбата на чл. 45 от ЗМСМА се явява общ закон, чието приложение се дерогира от специалния такъв, поради което следва да се приеме, че по см. чл. 45, ал. 2, изр. първо ЗМСМА "административните актове, издадени от кмета на общината" не включват, решенията на кмета на общината, издадени в качеството му на възложител на обществени поръчки. В този смисъл решение № 421/28.03.2018 г. на ОбС – Ветово се явява нищожно като издадено при липса на компетентност за осъществяване на пряк контрол за законосъобразност на решение № 668/29.12.2017 г. и решение № 065/06.02.2018 г. на кмета на община Ветово. Административният съд, като е приел, че решение № 421/28.03.2018 г. на ОбС – Ветово е действителен административен акт, е постановил неправилно решение, което на осн. чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 209, т. 3 от АПК следва да бъде отменено. При изложените по-горе съображения и на осн. чл. 222 във вр. с чл. 146, т. 1 и чл. 172, ал. 2 от АПК, спорът следва да бъде решен по същество като се обяви нищожността на решение № 421/28.03.2018 г. на ОбС – Ветово. С оглед установената нижощност на решение № 421/28.03.2018 г. се явява ненужно обсъждането на възраженията и мотивите към първоинстанционното решение, касаещи материалната законосъобразност на административния акт. Водим от горното, Върховният административен съд, трето отделение,